最高法院九十四年度台上字第七八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第七八六號

上訴人

庚○○

上訴人

美國住

上訴人

109

上訴人

N.Y

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

李宜光律師

上列一人選任辯護人

谷湘儀律師

上訴人

甲○○

上訴人

13弄

上訴人

丁 ○

上訴人

己 ○

上列二人共同選任辯護人

葉宏基律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

沈惠珠律師

上訴人

辛 ○

上訴人

戊○○

上列一人選任辯護人

李平義律師

戶籍地：台灣省台北縣中和市○○路

79號

送達代收人：曾習賢律師

弄2號

　　　　　　　　楊美玲律師

　　　　　　　　吳春美律師

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月二十五日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第二一一四三、二一一四四、二一三七０、二一五六四、二一五六五、二一七四八、二二二三五、二二三００、二二四

八九、二二九六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（庚○○違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款及丙○○）部分：本件原判決認上訴人庚○○、丙○○共同有其事實欄八所載之意圖抬高厚生橡膠股份有限公司股票（下稱厚生股票）之交易價格，互為通謀，以約定價格於丙○○出售厚生股票時，使庚○○同時為購買之相對行為及拉抬厚生股票股價之行為，因而撤銷第一審關於庚○○、丙○○上開部分科刑之判決，改判依牽連犯關係，適用民國七十七年修正公布之證券交易法（下稱修正前證券交易法）第一百五十五條第一項第三款、第一百七十一條從一重均論處庚○○、丙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售有價證券時，使約定人同時為購買之相對行為之規定罪刑。固非無見。

惟查：（一）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據之矛盾；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決於理由以丙○○、證人周克律、馬寶琳、林榮記、葉哲慧等人於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）之供述，認定庚○○、丙○○有於八十一年五月十六日先由丙○○在公開市場賣出厚生股票二千張由庚○○承買，另外私下不經交易市場以每股新台幣（下同）六十二元轉讓二千張厚生股票予庚○○，嗣接續於同月二十日再私下以每股七十元轉讓四千張厚生股票予庚○○，以利庚○○操縱拉抬厚生股票之股價，此部分二人所為係違反八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款操縱股價之相對行為罪，依同法第一百七十一條論罪科刑（原判決第二十七頁第五行至第三十頁第十行）。但於事實欄僅記載庚○○、丙○○於八十一年五月十五日達成協議丙○○先在公開交易市場賣出二千張厚生股票而由庚○○承買，再私下不經交易市場以每股六十二元轉讓二千張厚生股票予庚○○，即由丙○○囑葉哲慧攜二千張厚生股票交予庚○○，又於同月二十日丙○○囑葉哲慧攜四千張厚生股票交予庚○○，並未明確記載丙○○有於八十一年五月十六日先經由公開交易市場賣出二千張厚生股票由庚○○承買，及係於同日囑葉哲慧攜二千張厚生股票交予庚○○，致此部分理由之論述已失其依據，已有判決理由矛盾之違法。（二）、按犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，為牽連犯，應從一重處斷。所謂從一重處斷，依刑法第三十五條規定，應就所犯之數罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，則審酌犯罪情節，擇一處斷。而證券交易法第一百五十五條第一項第三款至第六款係對於操縱股價所為之禁止規定，違反上開禁止規定者，應依同法第一百七十一條論處。行為人違反證券交易法第一百五十五條第一項所列各款，其數行為間如具有牽連關係時，自應依上開說明擇一重處斷。原判決事實認定丙○○、庚○○基於意圖抬高厚生股票之交易價格，互為通謀，以約定價格由丙○○出售厚生股票八千張，使庚○○同時為購買之相對行為，再由庚○○以他人名義對厚生股票，連續以高價買入或低價賣出，使厚生股票於八十一年五月十六日至同年九月八日間股價自七四‧五元，拉抬至三七０元等情。於理由則以庚○○、丙○○共同有違反修正前證券交易法第一百五十條、第一百五十五條第一項第三款、第四款之規定，應成立同法第一百七十一條、第一百七十七條第一款之罪，所犯上開各罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之同法第一百七十一條之罪處斷，即從違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款之規定處斷（原判決第七十四頁第三行至第七行）。但庚○○、丙○○二人共同有違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款之規定，固均應成立同法第一百七十一條之罪，但此二罪間如何認係以違反同法第一百五十五條第一項第三款之規定為重，原判決未說明其理由，已屬理由不備，且依原判決認定之事實，似以拉抬厚生股票股價違反同法第一百五十五條第一項第四款之情節較重，原判決併有適用法則不當之違法。以上，或係庚○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於庚○○違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款及丙○○部分仍均有撤銷發回更審之原因。原判決就丙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、駁回（庚○○違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款及甲○○、丁○、己○、乙○○、辛○、戊○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、關於庚○○違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款部分：本件原判決認定上訴人庚○○有其事實欄八所載之另行起意違約不交割之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於庚○○辯稱：修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款之犯罪主體應為證券經紀商，而非一般投資人等語，認係空言飾詞，不足採信，已依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判論處庚○○修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第一百七十一條罪刑。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。庚○○仍表不服，提起上訴，其上訴意旨略以：原判決認定庚○○委託丙種經紀人買賣股票，丙種經紀人再委託哪家證券商買賣及如何交割，均非庚○○所能知悉，倘有違約交割，違約者應係證券經紀商，而非一般投資人，原判決自有不適用法則及適用法則不當云云。惟上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之。

而於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商，證券交易法第一百五十條前段、第一百五十一條分別定有明文。目前「臺灣證券交易所股份有限公司」係屬公司制證券交易所，依上開法條規定，得於有價證券集中交易市場為上市股票之買賣者，固限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商。庚○○雖非證券自營商或證券經紀商，不能直接在集中交易市場報價，然其利用證券自營商或證券經紀商不知情之職員，轉向集中交易市場報價，經有人承諾接受而不履行交割，且違約金額計達買進十三億五千三百三十六萬一千零六十七元、賣出一億五千四百二十六萬元，顯然足以影響市場秩序。原判決因認庚○○違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定，依同法第一百七十一條論處罪刑（處有期徒刑一年），並無未合。是庚○○上訴意旨所指，係就原判決已於理由內說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，揆上揭說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、甲○○、丁○、己○、乙○○、辛○、戊○○部分：本件原判決認定上訴人甲○○、丁○、己○、乙○○、辛○、戊○○有其事實欄二、三、五、七、八所載之以丙種墊款方式（丁○為票貼）提供資金並出力與庚○○共同拉抬厚生股票之犯行，均適用修正前證券交易法第一百七十一條及其他相關法律論處罪刑，已詳述其所憑之證據及認定之理由。並就甲○○辯稱：因工作範圍、性質均聽命於庚○○，縱受其指示聯絡金主，亦為工作業務所需，實難以對其買賣係在投資或炒作做明確之辨別；丁○辯稱：伊任職真誼證券股份有限公司（下稱真誼證券公司），未實際參與公司股票交割業務，庚○○為股市大戶，真誼證券公司為提高對庚○○之服務品質，才推派伊為庚○○統籌處理股票買賣喊盤下單事宜，此乃伊在公司任職執行業務之正當行為；己○辯謂：伊為幫助胞弟丁○之業績，遂提供謝桂英等人之帳戶給真誼證券公司，不知係供庚○○使用。且伊僅以票貼轉取利息，係由丁○票貼給庚○○，不足部分再轉向伊票貼，伊認屬鐵票，不問何客戶即票貼，非係專為幫助庚○○始予票貼；乙○○辯以：伊僅係受己○僱用之會計，依己○之指示，處理調度資金之聯絡事宜，伊工作內容並無必要了解己○調度資金之用途與去向，且己○請伊提供人頭戶供其使用，礙於情面及鞏固營生，方提供帳戶予己○使用，實無從知悉該帳戶將作為非法炒作之用途；辛○辯稱：庚○○在金圓環證券股份有限公司（下稱金圓環證券公司）買賣股票，因股市低迷，伊始借與資金及人頭帳戶，庚○○並自行辦理交割，伊無法幫助其炒作，且伊常在國外，不可能與庚○○共犯云云；戊○○辯謂：伊與庚○○認識多年，因庚○○經濟困難，乃向伊調借五千萬元，雙方僅止於單純借貸關係各云云，認皆係空言飾詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略謂：伊對庚○○買賣厚生股票事宜既未參與，亦不知情，並無犯意之聯絡，僅於庚○○在證券公司買賣股票行為完畢後，在依庚○○指示下為記帳、處理支票簽發等雜事，原判決並未於理由中說明有何積極證據足認伊為共犯，僅以伊與庚○○關係密切，幫庚○○隱匿證據等，即認伊為共同正犯，其採證違背證據法則云云。惟查：原判決於理由欄以甲○○自白為庚○○處理買賣股票帳務，聯絡乙○○等人提供資金予庚○○從事丙種墊款買賣股票，或開立支票支付丙種金主之差額，核與丙○○所述相符，且於庚○○違約交割案發後，企圖為庚○○隱匿帳冊、交割單等證物，因認其應對庚○○拉抬厚生股票股價行為非但知情，且有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯，此部分所為論斷，並無採證違背證據法則之違法可言。丁○、己○共同上訴意旨略稱：依庚○○及甲○○於調查局北機組調查時所供庚○○與真誼證券公司間股票交易方式，係以「全額墊款」或「貼現帳」方式，即由真誼證券公司先墊付庚○○買進股票之款項，次日再由庚○○以賣出股票所得款項計算盈虧，加計一日利息，原判決認伊二人以「丙種墊款」方式融資予庚○○，已有違誤，且庚○○在真誼證券公司使用人頭戶下單購買之股票非僅侷限於厚生股票，又庚○○決定購買厚生股票之數量、價格，均在交易之前一日早已決定，伊二人根本不可能幫助庚○○或與之共謀炒作厚生股票，原判決僅以己○提供人頭戶即率認共謀炒作厚生股票，顯有判決不備理由之違誤。乙○○上訴意旨略以：伊受僱於己○為資金調度工作，就己○之借貸予庚○○資金，並無違法性認識，且僅屬幫助己○，原審未調查伊如何知悉曾莉蕙等三人為庚○○雇員、庚○○向己○借款用途係為炒作厚生股票、己○有參與炒作厚生股票等情，即以推測方式，認定伊已知悉己○參與庚○○炒作厚生股票之事實，而認伊為共同正犯，顯有適用法則不當；又陳瑞玲帳戶內買賣股票之交易紀錄為空白，原審並未調閱林秀玲帳戶內買賣厚生股票之全部交易紀錄，遽認伊提供上開二人之人頭戶予己○，意在提供予庚○○炒作厚生股票之用，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法各等語。惟查：丁○於調查局北機組已自白有時係庚○○指示，大部分庚○○經由張憶雯、周克律向伊喊盤，伊接受下單轉知孫明珠辦理，伊再回報庚○○，通常在快漲停或跌停時，要伊以高價買進或低價賣出，以早達成漲停、跌停等語。己○亦供承庚○○在真誼證券公司係以票貼融資交易，由其會計向伊會計乙○○接洽票貼事宜，均係當日下午由庚○○帳房告知票貼金額，次日辦交割前庚○○派人拿支票貼現等語，乙○○則供認伊擔任資金調度工作，係己○為協助丁○提高真誼證券公司業績，由伊與甲○○、曾莉蕙等人聯絡，曾莉蕙先告知伊所需金額，經己○同意後由伊聯絡籌措，伊另有提供陳瑞玲、林秀玲二人頭戶供張淊使用等語，核與證人即真誼證券公司孫明珠所證王鑫、徐桃妹、高真、莊子榮、林秀玲、陳瑞玲帳戶內買賣厚生股票係伊透過周克律、丁○下單幫庚○○買賣厚生股票等語，及證人周克律證述庚○○在真誼證券公司以人頭戶謝桂英等人買賣厚生股票，由甲○○、庚○○經由伊或丁○下單，真誼證券公司有提供證券融資等語相符，另林秀玲、陳瑞玲亦供陳提供帳戶予乙○○借己○，林秀玲更證稱己○轉給庚○○使用等語，原判決因認丁○、己○、乙○○有出借資金及借用人頭帳戶，彼等與庚○○、甲○○間有共同非法拉抬厚生股票股價之犯行，並無不合，亦無判決理由不備、適用法則不當或證據調查職責未盡之違法。而真誼證券公司與庚○○間資金之來往究屬何方式，尚無礙於原判決認定係出借資金予庚○○之事實。又庚○○意圖操縱拉抬厚生股票之股價，丁○、己○、乙○○竟出借資金及提供人頭帳戶，雖彼等僅係依庚○○指示出借資金及下單，但彼此間就此部分既有犯意聯絡及行為分擔，原判決論以共同正犯，自無違誤。再乙○○既然確有提供林秀玲、陳瑞玲之人頭帳戶予己○，則原審未調取林秀玲、陳瑞玲全部帳戶等無益之調查，亦難指為違法。辛○上訴意旨略稱：係庚○○自行在金圓環證券公司買賣厚生股票，非伊經手，原判決僅認伊提供墊款及人頭帳戶予庚○○，但未詳為論述伊如何知悉庚○○係在炒作，即以共同正犯論處，有認定事實不依證據之違法；且庚○○於喊價下單交易完成後，始向金圓環證券公司申報，辛○如何與之共犯，原判決論理亦有矛盾云云。惟查：辛○如何與王英慧、林秋月以丙種墊款方式提供資金及人頭帳戶，復依庚○○指示在金圓環證券公司買賣厚生股票，業經彼等三人及庚○○供認在卷，核與甲○○、證人即金圓環股東林仙進、鄧昌瑛所證相符，原判決復詳為說明客戶每日買賣股票之種類、數量、價格均需向丙種墊款申報，辛○對於庚○○交易內容及操作之手法均知之甚詳，竟受指示連續以高價買入，低價賣出，使厚生股票急漲急跌，此違法炒作，其難諉為不知，因認其亦為非法操縱拉抬厚生股票股價之共同正犯，要無認定事實不依證據及判決理由矛盾之違法可言。戊○○上訴意旨略稱：原判決認定伊與庚○○拉抬厚生股票之時間，始於八十一年五月間，至同年九月中旬，而檢察官並未對伊違反證券交易法第十八條之行為提起公訴，則該犯行之追訴權至八十六年九月即告完成，原判決竟認此部分亦為起訴效力所及而併予審究，有判決不適用法則之違法；扣案之國華證券股份有限公司（下稱國華證券公司）委託書、營業員成交清冊、開戶等資料，非在伊處扣得，亦均無伊之簽名，原審於審判期日並未確實一一提示令伊辨認，即採為不利之證據，自屬違法；張淑美於調查局北機組僅供稱庚○○向戊○○調借資金買股票，而伊於偵查中亦祇供述庚○○買股票有向伊調借資金，未具體供述調借目的，又伊如係丙種墊款人，何能與庚○○成立共同基金帳，且庚○○所供六種基金帳，亦未記載係供買賣厚生股票之用，原判決均採為不利伊之認定，有違證據法則；且未確實調查調借資金之次數、金額等，亦有證據調查未盡之違誤；而張麗華之證言前後供述不一，原判決採用張麗華之證言，認王楊玉霞、周桐昌、陳素津帳戶係伊所提供，卻又認該三帳戶係借與庚○○使用，另事實記載王美子、賴惠貞等人之帳戶係由伊所提供，於理由則認係經由許文雄提供予庚○○，而由庚○○指示伊下單使用，均有矛盾之違法；原判決採用胡峻南偵查中之供述，為不利伊之認定，但胡峻南歷次所供不一，而原審於九十二年八月二十六日準備程序時訊問該證人，未傳訊伊或通知辯護人到場，致無法行使詰問權，其訴訟程序亦有瑕疵云云。惟查：起訴事實已指明戊○○於庚○○炒作厚生股票時，提供資金墊款，在國華證券公司以人頭戶幫助庚○○買進賣出，雖起訴法條未引用修正前證券交易法第十八條、第一百七十五條，原判決認此部分已為起訴效力所及，予以審究，自無所謂判決不適用法則之違法。扣案之國華證券公司委託書、營業員成交清冊、開戶資料等證物，原審已依法踐行調查程序，戊○○亦陳稱無意見，有審判筆錄可稽，上訴意旨顯非依據卷內資料而為指摘，自非適法。張淑美於調查局北機組已供稱庚○○在富聯證券股份有限公司（下稱富聯證券公司）由伊接單再轉交宋世敏以黃美英等人名義進出買賣，主要係買厚生、成功股票，於收盤後有時向伊調借資金，核與富聯證券公司宋世敏、陳永昌所供張淑美在該公司借用人頭戶買賣厚生股票情形，及戊○○於偵查中自白張淑美在富聯證券公司接庚○○單進出，有時會調款予庚○○等情均相符合。又國華證券公司張麗華亦證述庚○○或淵鴻珍會告知買賣股票價量，伊接受委託後，戊○○助理許育雯會告知以何人頭帳戶進出，戊○○有時會下單，用王楊玉霞、周桐昌、陳素津等人之帳戶等語，而庚○○於調查局北機組調查時亦供稱扣押之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ帳冊均係與戊○○資金往來時所記載之帳冊，因為提供資金之金主係不同人士，所以分批記載，伊與戊○○、曾伯義等三人合作買賣股票的一套紀錄，即係基金帳等語，另曾莉蕙即庚○○之會計於八十一年九月二十九日調查局北機組詢問時供稱，庚○○之資金提供人並為渠下單者有戊○○，對帳人為張淑美，在八十一年七月間，厚生每股股價約在二百元左右時，雷先生曾指示伊等將戊○○Ａ、Ｂ、Ｃ帳中厚生存股中之一部分轉進戊○○的Ｄ帳中，核與甲○○所供上開帳冊由曾莉蕙等人所製作亦屬相符。原判決乃據為不利於戊○○之認定，要無違背法令之情事。戊○○與庚○○間資金往來次數及金額詳情，對原判決不生任何影響，原審未再為此部分無益之調查，要難指為違法。王楊玉霞、周桐昌、陳素津三帳戶確係在國華證券公司供庚○○使用，而戊○○亦曾指示使用，原判決此部分之認定並無矛盾之處，則三人之帳戶是否由戊○○提供，已屬枝節。又原判決事實記載及理由說明皆謂王美子、賴惠貞等人在國華證券公司開立之帳戶，係由許文雄而非戊○○蒐集交由庚○○使用，經核亦無矛盾情事。戊○○於偵查中已自白提供胡峻南之帳戶供庚○○使用，核與胡峻南所供相符，胡峻南嗣於九十二年八月二十六日原審調查中雖翻異前供，然原判決已敘明其取捨之意見而不予採納，且上開調查程序係在修正之刑事訴訟法於九十二年九月一日施行前，復不影響原判決本旨，自不得執為適法之第三審上訴理由。是甲○○、丁○、己○、乙○○、辛○、戊○○上訴意旨上開所指，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係屬原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明之事項，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。依上揭說明，其等上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。戊○○之上訴既應從程序上予以駁回，則其請求宣告緩刑，即無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｃ