最高法院九十五年度台上字第五０三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五０三九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更

㈠字第三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第八九九、一九三二、二五六一、三九０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台南市○○路○段一七一號「小小兵資訊社」之負責人，明知「Play Station」、「PS設計圖」

等商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）申請註冊登記取得商標專用權；「Gameboy」、「Nintendo 」

、「MarioKart」、「Pokemon」、「Donkey Kong」、「 PocketMonster」、「Super Mario64」、「Mario Bros」、「Warioland」、「Zelda」、「日圖」、「瑪莉醫生圖」、「瑪莉跳躍圖」

、「彩色遊樂世界圖」等商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）申請註冊登記取得商標專用權；「koei」、「三國無雙」、「三國志戰記」及「三國志」係日商光榮股份有限公司申請註冊登記並授權台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）使用之商標圖樣；「XBOX 」、「X」等商標圖樣，係美商微軟公司（Microsoft Corp. 下稱微軟公司）申請註冊登記取得商標專用權之商標圖樣，而前開商標圖樣均指定使用於各種電腦、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、光碟等商品上，現仍在商標專用期間，未經商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣。又「Play Station」、「Play Station2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「Library Programs 」電腦軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司之同意或授權，不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布。新力公司產製之「Play Station 」、「Play Station2」系統遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，在電視影像畫面會呈現前揭「Play Station」商標圖樣，足以使消費者誤認該遊戲光碟係新力公司所生產發行，而易與新力公司產銷之真品相混淆。「真三國無雙2」、「紅三海2」等電腦程式遊戲光碟及「任天堂遊戲卡匣」（GB版本及GB A版本）等係光榮、任天堂光司擁有著作權之電腦程式著作，非經光榮公司、任天堂公司之同意或授權，不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布。「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「Development Kit 」電腦軟體，為微軟公司享有著作權之電腦程式著作，非經微軟公司同意或授權，不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布。微軟「XBOX」系統遊戲軟體光碟片，於遊戲主機執行使用時，在影像畫面會呈現前揭「XBOX」、「X 」

商標圖樣，足以使消費者誤認該遊戲光碟係微軟公司所生產發行，而易與微軟公司產銷之真品相混淆，竟自民國九十三年十月間起，意圖營利，基於常業之犯意聯絡，未經新力公司、光榮公司、任天堂公司、微軟公司之同意或授權，由上訴人在大陸向自稱「阿志」之人，以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再由同具有犯意聯絡之店員陳瑞芳、林建誠、蔡佳怡等人，以每片光碟新台幣一百五十元至一百八十元之價格、每個卡匣新台幣三百五十元至五百元之價格出售予不特定之客人，而侵害新力公司、光榮公司、微軟公司、任天堂公司之著作權、商標權，並以此為常業。嗣於九十四年一月一日十五時二十五分許，在「小小兵資訊社」為警查獲，扣得如原判決附表一所示之物，並自蔡佳怡身上扣得存放盜版光碟、卡匣之密室遙控器，而於九十四年一月二日十四時許，經警持前開遙控器開啟「小小兵資訊社」內存放盜版光碟、卡匣之密室後，復又扣得如原判決附表二所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同以犯明知係侵害著作財產之重製光碟而散布為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實欄記載：上訴人未經新力公司、光榮公司、任天堂公司、微軟公司之同意或授權，由上訴人在大陸向自稱「阿志」之真實姓名、年籍均不詳之人，以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再由同具有犯意聯絡之店員陳瑞芳、林建誠、蔡佳怡等人，以每片光碟新台幣一百五十元至一百八十元之價格、每個卡匣新台幣三百五十元至五百元之價格出售予不特定之客人，而侵害新力公司、光榮公司、微軟公司、任天堂公司之著作權，並以此為常業（原判決第三頁第十一至二十一行）等情，是否並未認定上訴人有侵害ＳＥＧＡ公司遊戲光碟之著作財產權？乃原判決理由欄復又說明：如原判決附表二編號四之ＳＥＧＡ遊戲光碟六百八十片，係未經著作權人授權之重製光碟，且供上訴人等犯罪所用之物，應依著作權法第九十八條但書之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之（原判決第九頁第二十二至二十六行）等情，是否論斷上訴人另有侵害ＳＥＧＡ公司遊戲光碟之著作財產權？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。又上訴人究竟有無侵害ＳＥＧＡ公司遊戲光碟之著作財產權，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕對如原判決附表二編號四所示ＳＥＧＡ公司之遊戲光碟予以宣告沒收，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，亦有未洽。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載適用之法律，刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。原判決理由欄雖論述說明：上訴人明知如原判決附表所示之光碟及卡匣包裝為仿冒告訴人公司商標之商品而販賣，係犯商標法第六十三條之罪（原判決第七頁第十九至二十一行）。然商標法第六十三條係關於商標權人請求損害賠償時，如何計算其損害之相關規定，其就上訴人此部分所為就所應適用之法律與未記載無異，難謂無判決不載理由之違法。㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣或出租此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣或出租者主觀上係以偽作真之意思販賣或出租，且知買受或承租者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售或出租，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣或出租者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪。原判決事實欄僅載：……新力公司產製之「Play Station」、「Play Station2 」系統遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，在電視影像畫面會呈現前揭「Play Station」商標圖樣，足以使消費者誤認該遊戲光碟係新力公司所生產發行，而易與新力公司產銷之真品相混淆。……微軟「XBOX」系統遊戲軟體光碟片，於遊戲主機執行使用時，在影像畫面會呈現前揭「 XBOX」、「X」商標圖樣，足以使消費者誤認該遊戲光碟係微軟公司所生產發行，而易與微軟公司產銷之真品相混淆，上訴人竟自九十三年十月間起，意圖營利，基於常業之犯意聯絡，未經新力公司、光榮公司、任天堂公司、微軟公司之同意或授權，由上訴人在大陸向自稱「阿志」之人，以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再由同具有犯意聯絡之店員陳瑞芳、林建誠、蔡佳怡等人，以每片光碟新台幣一百五十元至一百八十元之價格、每個卡匣新台幣三百五十元至五百元之價格出售予不特定之客人，而侵害新力公司、光榮公司、微軟公司、任天堂公司之著作權、商標權，並以此為常業（原判決第二頁第二十六行至第三頁第二十一行）等情，其就上訴人上開所為於主觀上究有無以偽作真之意思，並未詳予調查釐清明確認定記載，事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，本院前次發回意旨已詳為指明，乃原審就上情仍未詳予調查釐清明確認定記載，致其瑕疵仍然存在，已有未合。

復逕於理由欄論述說明：本件被告等人販售盜拷上開新力公司之「Play Station」、「Play Station2」系列，及微軟公司之「XBOX」系列之電視遊戲軟體光碟片，透過主機運轉在電視螢幕出現之始，既會顯示上開公司前揭取得註冊之「PS設計圖」商標影像，並出現「Licensed Sony Computer Entertainment Inc. 」

、及「XBOX」、「X」商標等英文字影像，即係他人擅自偽造用以表示新力公司、微軟公司生產或授權生產之準文書，則上訴人販售該仿冒之光碟片並交付買受者時，縱非以真品之價格出售，其已使買受者達於可隨時使用該偽造之準私文書之狀態，無待被告對於該文書內容更有所主張，即與行使偽造私文書無異（原判決第六頁第九至十九行）等情，即認上訴人所為另犯行使偽造準文書罪，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡，亦有未洽。㈣、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決理由欄說明：扣案如原判決附表一編號一、二及如原判決附表二編號一至八所列之光碟及卡匣等，分別係未經著作權人授權之重製光碟及遊戲卡匣，且供上訴人等犯罪所用之物，應依著作權法第九十八條但書之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之（原判決第九頁第二十二至二十六行）等情。然上訴人選任辯護人聲請原審勘驗扣案光碟，用以調查實際光碟數量及權利歸屬（原審卷第五十八頁、第六十四頁）等情。又原判決事實欄認定記載：上訴人僅侵害新力公司、光榮公司、微軟公司、任天堂公司之著作權，已如前述。而稽諸原判決附表一編號一、二分別記載：盜版遊戲光碟二十七片、盜版影音光碟二片；原判決附表二編號五、六分別記載：電腦遊戲光碟三百十六片、影音光碟二百十片等情，其就上開盜版遊戲光碟、盜版影音光碟、電腦遊戲光碟等，究係侵害何家公司之著作權所載並非明確，不足為適用法律之依據，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，遽行判決，亦有未洽。㈤、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄認定記載：上訴人明知「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「 DevelopmentKit 」電腦軟體，為微軟公司享有著作權之電腦程式著作，非經微軟公司同意或授權，不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布，而以如原判決事實欄所載之方式侵害微軟公司享有著作權之上開電腦程式著作（原判決第三頁第三至二十一行）等情。然其於理由欄並未論述說明其為上開認定記載所依憑之證據及理由為何，致上訴意旨得據以指摘「Development Kit 」究屬何種電腦軟體，又其究儲存於光碟片或主機內等情，並未經微軟公司說明或經原審調查釐清，且經向相關業者探詢結果亦未聽聞，原判決理由欄逕予說明：「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「Development Kit 」電腦軟體，為美商微軟公司享有著作權之電腦程式著作，並無依據等情。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明其認定上情所依憑之證據及理由為何，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｑ