最高法院九十五年度台上字第六三三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六三三八號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一二七０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三二五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人乙○○及甲○○之上訴意旨略稱：㈠、被害人詹永全持偽造簽注單向甲○○詐領彩金，乙○○與甲○○為逮捕現行犯而短暫拘束詹永全行動自由，並立即報警，係屬依法令之合法行為，當可阻卻違法，自無妨害自由可言，原判決仍論罪科刑，於法洵有未洽。㈡、詹永全究向甲○○簽注六合彩九組或十組？是否涉犯詐欺罪而為現行犯？乙○○、甲○○為逮捕現行犯而短暫拘束詹永全之行動自由，得否阻郤違法？攸關伊二人能否成立犯罪，原審未詳加調查審認，自有調查職責未盡及理由不備之違法。㈢、通聯紀錄無法證明乙○○與證人黃泉湖間有通電話之事實，況詹永全於民國九十一年七月十六日警詢時並未提及乙○○與黃泉湖間有電話通話情形，且係何人以乙○○家用電話與黃泉湖行動電話通話，詹永全與黃泉湖之供述亦不一致，黃泉湖又係詹永全之表哥，證詞之可信性不高，原判決採信黃泉湖證詞，為不利上訴人等之認定，顯有違採據法則；請求撤銷原判決發回原審法院更為審理等語。惟查，原判決依乙○○及甲○○於警詢及一審偵審時之部分自白，被害人詹永全（原判決理由欄誤載為被告）、證人林翠瓊、黃泉湖及員警林政佑、陳東明分別於偵審時之指訴及供證，復有「茲欠0000000元、付２０００００元」借據、雲林縣警察局九十二年十二月二十二日雲勤字第０９２００５６０８２函檢附受理各類案件紀錄表、驗傷診斷書、行政院衛生署雲林醫院九十二年十二月二十五日九二雲醫歷字第八二六０號函及通聯紀錄各一份在卷等證據，資以認定乙○○、甲○○共同並牽連犯（行為時刑法第五十五條）刑法第三百零二條第一項以非法方法剝奪人之行動自由及同法第二百七十七條第一項之傷害罪，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○此部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論乙○○、甲○○共同以非法方法剝奪人之行動自由罪（甲○○為累犯），各處有期徒刑肆月，併諭知易科罰金之折算標準，已詳敍所憑之證據及認定之理由，並以乙○○及甲○○均否認犯罪，如何不足採取，均已在理由內詳予指駁及說明；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按刑法第二十一條第一項規定：「依法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為，在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言。查乙○○、甲○○與詹永全因六合彩賭博彩金是否給付發生糾紛，甲○○於本件案發之前一日，尚承認詹永全之中奬簽注單，並與詹永全協商書立借據且先給付新台幣（下同）二十萬元，則詹永全是否詐取彩金，自非依乙○○、甲○○主觀上認定；況刑法第三百零二條第一項妨害自由罪，不以動機或目的不法為其特別構成要件，而動機或目的之正當，復不能為其阻卻違法之一種事由，乙○○、甲○○基於主觀動機非法妨害詹永全之行動自由，非屬刑法第二十一條第一項依法令之行為而得阻卻違法；又原判決事實欄認定詹永全向甲○○簽注十組六合彩號碼，判決內雖未詳予說明憑以認定之心證理由，理由稍顯疏漏，惟於判決主旨尚無所影響，不得任指為違法，上訴意旨㈠、㈡執此爭論，殊非適法之第三審上訴理由。又事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查乙○○確於九十一年七月十七日上午十一時三十分三十三秒、十一時三十九分三十秒及同日上午十一時四十一分零六秒令詹永全使用其0000000、0000000家用電話與黃泉湖0000000000行動電話通話，並由綽號「香蕉」之人要求黃泉湖攜帶六十萬元至案發現場處理本件六合彩簽賭糾紛，原判決事實欄已明白認定，並於理由欄

一、㈢、（３）詳述其所憑之證據及認定之理由，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，並無調查職責未盡及理由不備之違法；而刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言；倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已。原判決既採信詹永全、黃泉湖不利上訴人之指訴或供證，資為論處上訴人等罪刑之基礎，自係摒棄不採其有利部分，上訴意旨㈢執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，上訴意旨就原判決所為證據取捨及事實認定，任憑己見，漫言爭辯；其他上訴意旨復未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其等妨害自由部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件得上訴之妨害自由部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於傷害部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，其上訴不合法，應併予駁回。甲○○另被訴營利賭博部分，已確定；又原判決於據上論結欄贅引刑法第五十六條，均附予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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