最高法院九十五年度台非字第一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第一六一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月二十七日第二審確定判決（九十五年度上訴字第一五一號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三九七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依民國九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於『初犯』之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內『再犯』同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：『觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。』及同條例第二十三條第二項之修正理由：『為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。』顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之『初犯』，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在『再犯』之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間，始符新法修正之本旨（最高法院九十五年度台非字第五九、六五號判決參照）。經查本件被告甲○○前於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第三三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以八十八年度毒聲字第七四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以八十八年度毒聲字第四三五九號裁定停止戒治交付保護管束，於八十九年一月二十九日保護管束期滿視為執行完畢釋放。又於九十年間，再因施用毒品案件，經該院以九十年度毒聲字第五四六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以九十年度毒聲字第三七四七號裁定停止戒治交付保護管束，於九十一年一月二十八日保護管束期滿視為執行完畢，並經該院以九十年度易字第二五二三號判處有期徒刑六月確定，於九十一年一月二十九日易科罰金執行完畢。本件被告係於九十四年二月五日起至同年四月二十七日，連續在其高雄縣鳳山市○○○路七號宅內，施用第一級毒品海洛因多次。被告既曾於『五年內再犯』

，並經法院判刑確定，本件原確定判決所認定之被告犯罪事實為五年後三犯，依上開說明，自與前揭條例第二十條第三項之規定僅得適用於『再犯』之情形不合。而應由檢察官依第二十三條第二項規定提起公訴。詎原審法院失察，竟認起訴程序違背規定，而為諭知公訴不受理之判決。顯有適用法則不當之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本件被告甲○○前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治，於八十八年七月十三日停止強制戒治並交付保護管束，至八十九年一月二十九日執行期滿，於八十九年二月十二日，經不起訴處分確定。又於五年內之八十九年十二月五日上午九時五十分許回溯二十四小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次；嗣於八十九年十二月五日應警通知至警局採尿經檢驗出甲基安非他命陽性反應而查獲；經台灣高雄地方法院裁定強制戒治，並於九十年七月三十日，以九十年度易字第二五二三號刑事判決，判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，已確定在案，有被告全國施用毒品案件紀錄表、刑案資料查註紀錄表及上開判決書列印本在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，而依本件公訴意旨，被告又涉嫌自九十四年二月十五日起至同年四月二十七日止，連續施用海洛因，經警再度查獲等情，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。原判決認檢察官之起訴程序違背法律規定，而諭知不受理，揆諸前開說明，難謂無判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，應將其關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ