最高法院九十五年度台非字第二三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第二三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十四年三月十三日第一審確定簡易判決（九十四年度投刑簡字第三七號，聲請案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度核退偵字第二０二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴意旨稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言。幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負其幫助犯之責任，仍無適用該條之餘地（最高法院三十三年上字第七九三號判例、八十二年度台上字第六０八四號判決要旨參照）。查本件原判決以被告甲○○、乙○○預見販售本人所有之金融機構存摺帳戶予他人使用，他人將可能用以遂行詐欺取財之非法犯行，竟仍不違背其本意。甲○○於民國九十三年二月二十五日，在南投縣草屯鎮○○路與碧山路路口前，將其所有設於中華郵政股份有限公司南投郵局名間分局帳號00000000000000號帳戶之存摺、印鑑、提款卡連同密碼，以新台幣（下同）五千元之代價，出借予一姓名年籍不詳之成年男子。該男子即與所屬之犯罪集團成員，於九十三年六月二十八日前之不詳時間，藉出售網路線上遊戲『天堂』之武器裝備為詞，在網路上刊登廣告，使莊惟展陷於錯誤，接續誘騙莊惟展分別轉帳二萬三千五百十九元入馬秋連帳戶、二萬四千零二十五元及四萬一千零四十元入甲○○前開帳戶。甲○○並與乙○○共同基於幫助連續意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付之犯意聯絡，由乙○○前往上開南投郵局名間分局，將其原申請帳號為0000000000000號之帳戶，辦理掛失補副及申請提款卡片後，將存摺、密碼及提款卡片等，交付甲○○，由甲○○於九十三年三月間下旬某日，在南投縣南投市慶豐銀行旁之黃昏市場，以五千元之代價，出賣予以『廖增杰』為首之詐欺犯罪集團中不詳姓名成年男子後，該犯罪集團人員即基於常業詐欺之犯意，於九十三年三月二十七日十六時許，以電話通知被害人張家豪信用卡被側錄為由，使陷於錯誤，誘騙張家豪以提款機，將七千三百四十八元匯入甲○○、乙○○所共同提供之前揭帳戶等情，事證明確，而論處被告等罪刑，雖非無見。惟依照上開判例要旨，被告等雖共同幫助他人犯詐欺罪，但亦僅各負幫助詐欺罪責，並無刑法第二十八條規定之適用。乃原判決未注意及此，竟依刑法第二十八條之規定，論處被告等共同幫助詐欺罪刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為而言。幫助他人犯罪，並非實行正犯，在事實上雖有二人以上幫助殺人，要亦各負幫助殺人責任，仍無適用該條之餘地（本院三十三年上字第七九三號判例意旨參照）。原判決係認定被告甲○○、乙○○（下稱被告等）預見販售本人所有之金融機構存摺帳戶予他人使用，他人將可能利用該帳戶遂行詐欺取財之非法犯行，竟仍基於未必故意，甲○○於九十三年二月二十五日，在南投縣草屯鎮○○路與碧山路口前，將所有設於中華郵政股份有限公司南投郵局名間分局帳號為00000000000000號之帳戶存摺、印鑑、提款卡連同密碼，以五千元之代價出借予一姓名年籍不詳之成年男子。旋該男子即與所屬之犯罪集團成員，於同年六月二十八日前之不詳時間，佯在網路上刊登出售網路線上遊戲「天堂」之武器裝備廣告，使莊惟展見該廣告後陷於錯誤，接續依指示轉帳二萬三千五百十九元入馬秋連帳戶及轉帳二萬四千零二十五元、四萬一千零四十元入甲○○上開帳戶。另甲○○又與乙○○共同基於幫助連續意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付之犯意聯絡，由乙○○前往上開南投郵局名間分局，將其原所申請帳號為0000000000000號之帳戶，於辦理掛失補副及申請提款卡後，將該帳戶之存摺、密碼及提款卡交予甲○○，由甲○○於九十三年三月下旬某日，在南投縣南投市慶豐銀行旁之黃昏市場，以五千元之代價出賣予以「廖增杰」為首之詐欺犯罪集團中某不詳姓名成年男子後，該犯罪集團人員即基於常業詐欺之犯意，於同年月二十七日十六時許，以電話向張家豪佯稱其信用卡遭側錄，使張家豪陷於錯誤，利用張家豪以提款機將所有七千三百四十八元匯入被告等共同提供之上揭帳戶，因依修正前刑法第二十八條、第三十條第一項前段、第二項、第五十六條及刑法第三百三十九條第一項規定，論處甲○○共同連續幫助連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，及論處乙○○共同幫助連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑等情。但如前述，刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為而言，幫助他人犯罪，並非實行正犯。本件事實上雖有被告等二人幫助他人詐欺，但應各負其幫助詐欺罪責，無適用刑法第二十八條之餘地，原判決適用該條之規定各論處被告等共同幫助詐欺罪刑，自有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告等，僅應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｋ