最高法院九十五年度台非字第二八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第二八三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十四年十二月十二日第一審確定裁定（九十四年度毒聲字第九六二號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第三二二三號、九十四年度聲觀字第七六０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯者』，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』

及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。查本件被告甲○○於民國九十四年七月十日晚間某時許，在台北縣板橋市○○路四十九巷十四號十一樓，施用第二級毒品安非他命一次之犯行，為原審所認定。又被告曾因施用毒品案件，先後兩次經台灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十月十七日以八七年度偵字第一００七八號，以及於八十八年六月十七日以八八年度偵緝字第九三０號為不起訴處分確定在案。嗣又於九十二年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正報結釋放出所等情，亦為原裁定認明屬實。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治確定，則本件被告再犯施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，應由檢察官逕行起訴，依同條例第十條處罰。

乃原審竟誤依檢察官之聲請，諭知被告應送勒戒處所觀察、勒戒，揆諸前開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按觀察、勒戒及強制戒治，均屬保安處分之一種，其執行結果，均致受處分人之人身自由受到剝奪，依司法院釋字第三八四、四七一及五二三號解釋意旨，應符合適當性、必要性及比例原則。是對於觀察、勒戒及強制戒治之違法裁定，應賦予相同於科刑判決之救濟方法，得依刑事訴訟法第四百四十一條規定旨趣，提起非常上訴。又毒品危害防制條例係於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行。修正後第二十條、第二十三條規定，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依第二十條修正理由之說明：「二、……初犯，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者，即依法追訴或裁定交付審理。……五、第三項修正理由如下：……（二）觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」第二十三條修正理由為：「……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：（一）、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇……。」依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即所謂「再犯」，乃指再度違犯，並非僅限於第二次違犯之二犯，而應包含三犯以上情形在內。倘檢察官向法院聲請之處分種類，不合於上揭法律規定，法院應以該基本社會事實作為基礎，調查相關之事證、資料，依刑事訴訟法第三百條規定旨趣，逕予變更，諭知適當之處分。本件被告甲○○前因施用毒品案件，先後兩次經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十月十七日以八十七年度偵字第一００七八號，以及於八十八年六月十七日以八十八年度偵緝字第九三０號為不起訴處分確定。又於九十二年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正而報結釋放出所。且被告九十二年間所犯該上揭施用第二級毒品犯行，併經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第二六０三號提起公訴，由台灣板橋地方法院於九十二年十二月三十一日以九十二年度簡字第三九六九號判處有期徒刑四月確定在案，有被告前案紀錄表在卷可按。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告復於九十四年七月十日晚間某時許，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於台北縣板橋市○○路四十九巷十四號十一樓，施用第二級毒品安非他命一次，為警查獲，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，應由檢察官逕行起訴，而非向法院聲請裁定送勒戒處所觀察、勒戒。惟檢察官竟誤為聲請裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，乃台灣台北地方法院未予詳查，亦誤為諭知「甲○○施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒」。揆之上開說明，本件裁定自屬違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，且已生實質之確定力，檢察官不得再行起訴，應由本院僅將原裁定關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｒ