最高法院九十六年度台上字第二五五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二五五二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　100巷8弄2號（

上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第一六八五、二三八五號、九十四年度偵緝字第一二九、一三Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與梁峰晟（業經判處罪刑確定）、陳昱璇（另案審理中）、陳信朋、張宏嘉（均經判處罪刑確定）、蕭奮聰、蕭明進（均另案審理中）等人，組成竊車集團，於渠等參與期間，基於共同意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意聯絡，由上訴人、陳昱璇（參與期間均自民國九十二年十月起至九十四年二月二十五日止）、梁峰晟（參與期間自九十二年十月間起至九十三年七月八日止）、陳信朋（參與期間自九十二年十月間起至九十三年十一月間止）、蕭明進（參與期間自九十三年五月間起至九十三年十一月間止）、張宏嘉（參與期間自九十二年十月間起至九十三年三月間止）、蕭奮聰（參與期間自九十二年十二月間起至九十三年五月間止）等人，以數人為一組（大多三、四人一組），輪流外出竊車，並以上訴人所有如原判決附表（下簡稱附表）三所示之物為工具，竊取如附表一所示陳家鳳等四十七人所有或使用中之車輛及車內財物。得手後，並將所竊得之自小客車，出售予拆解汽車零件集團銷贓，獲取售車所得利潤朋分，而以此為業，恃以為生等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同以犯竊盜罪為常業罪刑，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年。固非無見。

惟查：㈠原判決論處上訴人共同以犯竊盜罪為常業罪刑，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年。然上訴人行為後，竊盜犯贓物犯保安處分條例配合刑法之修正，於九十五年五月三十日修正，並自同年七月一日施行。其中該條例第三條第一項自原規定為：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：一、有犯罪之習慣者。

二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者」。修正為：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」。即新法業已刪除「以犯竊盜罪或贓物罪為常業者」得宣告強制工作之規定。經比較新舊法之結果，如以「犯竊盜罪為常業」作為宣告強制工作之依據，自以新法有利於上訴人；如以「有犯罪之習慣」作為宣告強制工作之依據，則新舊法之規定相同，尚不生有利、不利之問題。二者有別。乃原判決籠統以上訴人非無謀生能力，於近一年五月餘之時間內，參與有組織之竊車集團，計竊得車輛共達四十七輛，以反覆竊取他人財物作為其主要經濟來源，而以之為常業，亦顯有犯竊盜罪之習慣，不論依修正前後之竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項之規定，均得宣告刑前強制工作，對上訴人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題（見原判決第十二頁、第十三頁）等語，而對上訴人宣告強制工作。並未明確論斷究竟係以上訴人「犯竊盜罪為常業」或「有犯罪之習慣」為宣告之依據？其適用法則顯欠允當，致本院無從為其適用法律當否之判斷，尚屬可議。

又原判決如係以上訴人「有犯罪之習慣」為宣告強制工作之依據，但觀其事實及理由欄並無認定上訴人「有犯罪之習慣」之記載，則其宣告亦嫌失據，同有未合。㈡按刑事判決所憑之證據，須實際存在，且與卷內訴訟資料相符者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件內容不相適合，則其判決失所根據，自屬採證違法。原判決事實欄記載：共同正犯張宏嘉參與本件竊車集團之期間為自九十二年九月間某日起至「九十三年三月間某日」止，並於理由內援引張宏嘉警、偵訊之供述，為其認定依據（見原判決第二頁事實欄第一段；第七頁、第八頁理由欄第二段第㈢、㈣點）。然查共同正犯張宏嘉於警詢時供稱：其係於九十二年八月初，應甲○○之邀約加入，迄九十二年十一月底因毒品案遭查獲即未參與（見彰警刑字第０九三００二四一九五號警卷第一一四頁）；於偵查中供稱：其係九十二年五月參與，（九十三年）一月十四日被抓之後就沒有做（見偵字第七八八一號卷第八十八頁背面）、（何時開始參與？）九十三年一月份因毒品案件被逮捕前半年，……，做到毒品案件被查獲時云云（見偵字第一六八五號卷第一三八頁）。果其所述非虛，似自「九十三年一月十四日」起即未再參與本件竊車集團，原判決認定其參與集團之起迄期間，與上開供述資料不相適合。況張宏嘉確曾因犯毒品危害防制條例之罪，經判處有期徒刑五月確定，於「九十三年一月十四日」入監服刑，迄九十三年一月十六日繳清易科罰金出監乙節，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第二宗第三十八頁），則張宏嘉在監期間，似不可能分身在外參與本件竊車集團。原判決關於前揭理由之說明與卷內訴訟資料暨警、偵訊筆錄之內容並不相合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈢證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。

此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決雖引述證人陳昱璇、張宏嘉、蕭奮聰於偵查中之證詞，資為不利於上訴人之認定（見原判決第七頁、第八頁理由第二段第㈢、㈣點），但據原判決認定上訴人與陳昱璇、張宏嘉、蕭奮聰均係共同正犯，則陳昱璇、張宏嘉、蕭奮聰以證人身分所為不利於上訴人之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查第一審檢察官於九十四年六月十七日及同年三月十六日使陳昱璇與張宏嘉、蕭奮聰以證人身分具結作證（見偵字第一六八五號卷第一三八頁、第一四０頁、第一四三頁），並未踐行上開告知義務，有上開訊問筆錄可稽。此項違反告知義務所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予闡述說明詳為論述，尚嫌理由欠備。㈣刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。按未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十四條第一項分別定有明文。是審判長於審判期日調查證據，應就物證向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，提示俾供辨認，其訴訟程序始為合法。上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等辨認該證物之外在形貌、材質、數量、大小、輕重等實質同一性，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。依卷附原審審判筆錄之記載，原判決理由說明引用為認定上訴人犯常業竊盜罪之證據資料，其中被害人車輛失竊現場照片數張、上訴人於九十四年三月十四日、同年四月二十二日借提外出指認行竊地點之照片、共同被告張宏嘉於九十三年九月三日、同年十一月十一日借提外出指認行竊地點之照片及共同被告蕭奮聰於九十三年十一月九日借提外出指認行竊地點之照片（見原判決第六頁、第七頁，理由欄第二段第

㈡、㈢點），原審於審判期日並未向檢察官、上訴人及其辯護人提示以供辨認，亦未詢問當事人及辯護人之意見（見原審卷㈡第五頁至第二十三頁，原審九十六年一月九日審判筆錄），難認各該項證據已於審判期日依法踐行調查程序。原審逕採之為判決基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈤現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更、構成要件寬嚴不一等），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（本院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。原判決認定上訴人與陳昱璇等人為共同正犯，並以上訴人前受有期徒刑宣告，於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第二十八條、第四十七條或修正後刑法第二十八條、第四十七條第一項之規定，均構成共同正犯與累犯，對上訴人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第二十八條、第四十七條規定，分別論以共同正犯及累犯等語（見原判決第十頁、第十一頁，理由欄第三段第㈠、㈡點），按諸上開說明，其所持見解，嫌有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決理由第五段說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪科刑部分有實質一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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