最高法院九十六年度台上字第六六八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六六八二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第三八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二二三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合從一重論處上訴人甲○○以未經許可，持有可發射子彈之改造手槍罪刑，及論處上訴人以未經許可，出借可發射子彈之改造手槍罪刑，並定其應執行之刑，係依憑上訴人於警詢及第一審羈押庭、偵查中之自白，證人薛博仁於偵查、第一審之證供（關於上訴人出借改造手槍部分），扣案如原判決附表（下稱附表）編號一至四之槍枝、子彈等物，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定通知書等證據資料而為論斷，已詳敘其所憑證據及得心證理由。而以上訴人事後翻異前供，否認有出借附表編號一改造手槍予薛博仁，如何為不可採取，上訴人所舉證人葛紀堯、余嘉賢所為關於附表編號一改造手槍之證言，與上訴人之自白及證人薛博仁之證述不侔，難據為上訴人有利之證明，悉依調查所得之證據審認說明，論駁綦詳，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決未調查說明警方「盤查」同案被告薛博仁所查獲附表編號一之槍枝，是否符合司法院釋字第五三五號解釋所定「對人實施之臨檢須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限」之要件？其扣押上開槍枝，是否違法搜索取得，有無證據能力，遽以之為證據，有應調查而未調查及判決不載理由之違法。（二）證人薛博仁於民國九十四年七月七日向檢察官所為之陳述，未經上訴人或其辯護人於偵查中行使反對詰問權，依實務見解為無證據能力，原判決採為判罪基礎，其採證違法。

（三）證人葛紀堯、余嘉賢所證，與上訴人所辯附表編號一改造手槍非上訴人所有相符，原審未令證人葛紀堯、余嘉賢與上訴人對質，遽認係迴護之詞，有調查證據未盡之違法等語。惟查：（一）按警察依警察勤務條例之規定而對人實施之臨檢，依司法院釋字第五三五號解釋意旨，固須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度。然該號解釋理由書並指明：「現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定。」

宣示將來立法原則。九十二年六月二十五日公布，同年十二月一日施行之警察職務行使法，即係本此解釋意旨，為規範警察依法行使職權，以保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全，特制定本法，以為警察行使職權之程序法則。故有關警察勤務之執行，自應依警察職務行使法相關規定為準據。按諸臨檢勤務中盤查權之行使，包括攔阻詢問、查證身分、令當事人交付應攜帶之證明文件以便查驗，及必要時警察甚至得以即時強制等各種為達到行政任務而限制人身自由之行政作用。核其干預、影響人民行動自由、財產權、隱私權等之程度，則有階段不同。警察職務行使法第六條第一項第一款規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分。」同法第七條第一項第一款、第二款、第三款並規定，警察依前條規定，為查證人民身分，得採取「攔停人、車、船及其他交通工具」、「詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等」、「令出示證明文件」等必要措施。即係基於比例原則，對於犯罪預防之身分查證及資料蒐集作為，以有「合理懷疑」為已足。亦即，應考量警察依據情資、經驗及當時事實狀況等情事所作之具體合理推斷為其認定標準。原判決認定：薛博仁於九十五年六月一日上午十時三十分許，在台中市○○路向上訴人借用附表編號一具殺傷力改造手槍，將之置於所駕駛之四三○六－ＧＮ號車內；嗣於當日下午某時，因薛博仁在台中縣大里市○○路一七一號前下車後行跡可疑，經警盤查而查獲，並扣得上開改造手槍等情。稽之案內資料，關於盤查經過據證人即查獲警察簡寬政證以：「當天本來是要去大里市○○路一七一號前緝毒，後來薛博仁開車很快就停在該址前面，下車東張西望並進入紅茶店，我們懷疑他要交易毒品，就去詢問他，請他打開包包，他將包包打開，裡面有一個用報紙包著的東西，我們請他將報紙掀開，裡面就是所查獲的那把槍。」等語（見第一審卷第一七二頁）。依此，則本件警察依據所得情資及在現場所見情況，並配合其偵查經驗等情而為推斷，其心證門檻已達「合理懷疑」上訴人有犯罪之嫌疑，始具體實施盤查詢問身分等作為，依上說明，於法即無不合。嗣警察於因發現上訴人持有改造手槍犯罪行為，係依刑事訴訟法第一百三十一條之規定，經受搜索人薛博仁同意執行搜索而扣押附表編號一改造手槍，亦有搜索扣押筆錄可參（見警卷第十六頁），核無違法搜索扣押可言，其所取得之證據，自有證據能力。上開警察之盤查及搜索扣押改造手槍等作為既無不法，上訴人及辯護人於事實審法院對此作為復均未有爭執，原判決採為論罪之證據，原無不合，雖未於理由內為說明，而有微疵，仍於判決本旨及結果不生影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執為適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段、第一百六十五條第一項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序。上訴意旨<二>指證人薛博仁於九十四年七月七日向檢察官所為之陳述，未經上訴人或其辯護人於偵查中行使反對詰問權，為無證據能力云云，尚有誤解，原判決採證並無違法。（三）所謂對質權，係指二人以上在場，彼此面對面、互為質問之權利。依刑事訴訟法第九十七條、第一百八十四條之規定，可分為被告與被告、證人與證人、證人與被告間之對質；其中證人與被告間互為質問之權利，實與被告詰問權為一體之兩面。證人葛紀堯、余嘉賢已於第一審及原審到庭與上訴人面對面，由上訴人對之質詰甚詳（見第一審審判筆錄及原審九十六年五月九日審判筆錄），至其供述證據是否可採，乃證據評價問題，要無上訴意旨<三>所指調查未盡之違法。綜上，本件上訴人之上訴，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ