最高法院九十六年度台非字第二二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年六月二十一日第一審確定判決（九十六年度易字第六二０、九三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二七八四、二七六五六號，九十六年度偵字第一六八九號，九十六年度偵緝字第六六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法施行法第三條之一第三項規定：『於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。』同法第十條之一復規定：『中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行。』末按九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十一條第一項規定：『犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。』同條第二項規定：『併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。』二、經查：原判決以被告甲○○，或基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意或與他人共同竊盜之犯意聯絡或明知係來源不明之贓物，而基於故買贓物之犯意，分別於『附表』各編號所示時間、地點，由『附表』各編號犯罪事實所示之行為人以犯罪事實所載之手法，單獨或共同為各編號所示之竊盜犯行得手，而於竊取財物後，交由『附表』所示之甲○○故買遠低於市價之贓物以牟利，其中『附表』

編號１所示之贓物由宋克智、甲○○故買之，『附表』編號２、７、８、９所示之贓物由甲○○故買之，並由其等俟機出售予不知情之人士牟利。認定被告甲○○就『附表』編號３、５所示之犯行，係犯刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪，就編號４所示之犯行，係犯同法第三百二十一條第一項第二款之毀越安全設備竊盜罪，就編號６所示之犯行，係犯同法第三百二十一條第一項第４款之結夥三人以上加重竊盜罪，就編號１、２、７、８、９所示之犯行，係犯故買贓物罪。而被告甲○○『附表』編號１、２所示之故買贓物犯行皆係在九十五年七月一日前所犯，且時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪，其餘之各次故買贓物犯行、竊盜、加重竊盜犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告甲○○不思正業謀生，竟為多次竊盜、加重竊盜及故買贓物犯行，實屬不該，惟考量被告甲○○坦承部分犯行，態度尚可，所竊財物或故買贓物價值非鉅，並被告所犯情節、次數及被害人之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。三、被告既於九十五年六月三十日前連續犯如『附表』編號１、２所示之故買贓物罪，與九十五年六月三十日前所犯如『附表』編號７、８、９所示之三故買贓物罪及九十五年七月一日後所犯如『附表』編號３、４、５、６所示之四竊盜罪應併合處罰，該數罪最重本刑均為五年以下有期徒刑以下之刑，而均受六個月以下有期徒刑之宣告，均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定，則依上揭刑法施行法第三條之一第三項規定，該併合處罰之數罪，即應適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定，亦即併合處罰之數罪，均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定，縱其應執行之刑逾六月，仍均得易科罰金。原確定判決未就該併合處罰之各罪諭知易科罰金之標準，顯有不適用法則之違背法令情事。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴制度係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救濟程序，以統一各級法院之法令見解與適用為其主要目的，至具體個案之救濟，僅於違法錯誤之判決不利於被告時，始一併為之，乃非常上訴之附隨效果而已，此與通常上訴程序旨在糾正違法錯誤判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，非謂所有審判違背法令之確定判決，皆應提起非常上訴，倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有補救等救濟途徑，即不得遽以依非常救濟程序提起非常上訴。又刑法第四十一條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，而因被告身體、教育、職業或家庭等關係，執行顯有困難時，被告與檢察官均有聲請權，司法院二十四年院字第一三五六號著有解釋。是既有此一聲請原管轄裁判法院補充裁定，為諭知易科罰金折算標準之通常救濟途徑，復與統一法令適用無涉，非常上訴制度之目的就此已失其存在，自不得據以提起非常上訴。從而本件非常上訴意旨謂被告甲○○於民國九十五年六月三十日前所犯連續故買贓物罪、故買贓物罪三罪及同年七月一日後所犯竊盜罪四罪，俱為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並均受六個月以下有期徒刑之宣告，且應併處罰，而符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定，依刑法施行法第三條之一第三項，應適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項，縱其應執行之刑逾六個月，仍均得易科罰金云云，縱屬實在，揆諸前開說明，原判決漏未諭知易科罰金之折算標準，檢察官及被告既皆得聲請原法院補充裁判，即不得據此提起非常上訴。非常上訴意旨執此指摘，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

H「 附表」：┌──┬────┬────┬────┬─────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│竊得物品│　犯　罪　事　實 │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ １ │95年5月3│高雄縣鳳│測量水平│林建發徒手行竊，於││ │1日2時許│山市014 │雷射十字│得手後，銷售予蔡明││ │ │捷運車站│放樣儀1 │宏、宋克智。 ││ │ │工地 │台BOSS │ ││ │ │ │電鑽1支 │ │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ ２ │95年6月8│高雄縣鳳│車牙機1 │林建發空手竊得後，││ │日3時許 │山市014 │台 │銷售予甲○○。 ││ │ │捷運車站│ │ ││ │ │工地 │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ ３ │95年7月1│高雄縣鳳│飲料封口│宋克智、甲○○與張││ │2日2時許│山市海光│機1台 │家銘、林建發共同意││ │ │新村郵局│ │圖為自己不法所有之││ │ │前泡沫紅│ │犯意聯絡，推由林建││ │ │茶店 │ │發與張家銘前往犯罪││ │ │ │ │地點偷竊封口機1台 ││ │ │ │ │後，再一起搭乘蔡明││ │ │ │ │宏所駕駛車號DB-751││ │ │ │ │1號自用小客車離去 ││ │ │ │ │。 │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ ４ │95年7月1│高雄縣鳳│電腦主機│宋克智、甲○○與林││ │3日2時許│山市中山│1部 │建發共同意圖為自己││ │ │東路225 │ │不法所有之犯意聯絡││ │ │號 (014 │ │，推由林建發前往犯││ │ │捷運車站│ │罪地點偷竊電腦主機││ │ │辦公室) │ │1 部，並由宋克智、││ │ │ │ │甲○○在附近等候（││ │ │ │ │起訴書誤載為宋克智││ │ │ │ │把風），宋克智並提││ │ │ │ │供鑽石筆予林建發，││ │ │ │ │使之持以破壞後門玻││ │ │ │ │璃後入內竊得上開物││ │ │ │ │品後，再一起搭乘蔡││ │ │ │ │明宏所駕駛車號DB -││ │ │ │ │7511號自用小客車離││ │ │ │ │去。 │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ ５ │95年7月 │高雄縣鳳│雷射十字│宋克智、甲○○與林││ │上旬 │山市014 │儀、電鑽│建發共同意圖為自己││ │ │捷運車站│、手磨機│不法所有之犯意聯絡││ │ │工地 │各1 台 │，推由林建發前往犯││ │ │ │ │罪地點偷竊雷射十字││ │ │ │ │儀等物，並由宋克智││ │ │ │ │、甲○○在附近等候││ │ │ │ │（起訴書誤載宋克智││ │ │ │ │負責把風），林建發││ │ │ │ │偷竊後，再一起搭乘││ │ │ │ │甲○○所駕駛車號DB││ │ │ │ │-7511號自用小客車 ││ │ │ │ │離去。 │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ ６ │95年7月 │高雄縣澄│吸塵機、│宋克智、甲○○與林││ │中旬 │清湖棒球│打腊機、│建發、張家銘共同意││ │ │場路旁小│農用噴藥│圖為自己不法所有之││ │ │貨車上 │機、洗車│犯意聯絡，前往犯罪││ │ │ │機、飲料│地點偷竊吸塵機等物││ │ │ │封口機各│，並由甲○○負責把││ │ │ │1台、封 │風，林建發與張家銘││ │ │ │箱帶1箱 │以破壞鎖頭後進入車││ │ │ │ │內竊得後，再一起搭││ │ │ │ │乘宋克智所駕駛車號││ │ │ │ │4572-GS號自用小客 ││ │ │ │ │貨箱型車離去。 │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ ７ │95年5月 │高雄縣鳥│電鑽1台 │謝憲成竊得後，再賣││ │上旬 │松鄉鳳松│ │予甲○○。 ││ │ │路旁小貨│ │ ││ │ │車上 │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ ８ │95年5月 │高雄縣鳳│切割機1 │謝憲成竊得後，再賣││ │中旬 │山市某路│台 │予甲○○。 ││ │ │旁小貨車│ │ ││ │ │上 │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ ９ │95年6月 │高雄縣鳳│空壓機1 │謝憲成竊得後，再賣││ │上旬 │山市青年│台 │予甲○○。 ││ │ │路旁小貨│ │ ││ │ │車上 │ │ │└──┴────┴────┴────┴─────────┘