最高法院九十六年度台上字第一六二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一六二六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十日第二審判決（九十五年度上重訴字第三三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第三三九二號、九十三年度偵字第二八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○㈠、明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍基於販賣營利之概括犯意，先後於民國八十九年四月底某日晚上及同年六月底某日晚上，均在其苗栗縣頭份鎮○○路四五一號住處之騎樓下，連續將海洛因各一包（數量不詳）均以新台幣（下同）一千元之價格，販賣給陳郁茹施用，共得款二千元。㈡、詎上訴人在另案入監執行並出監之後，仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有及販賣，竟另自九十一年五月二十八日起，再萌販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意；及自同年九月間起，並有販賣第二級毒品「海洛因」

（原判決似為「安非他命」之誤載）以營利之概括犯意，以其所有門號0000000000、0000000000及0000000000號行動電話（均未扣案）用供販賣第一級毒品之聯絡工具，復以其所有之釣竿（含釣線，釣線末端綁有小鉛球及迴紋針）一支及紅色繡花包（用釣竿之釣線繫綁，內裝欲交付之海洛因或安非他命，並供買者放入約定之價金）一個，作為毒品交易之工具，而分別連續為如原判決附表一編號１至５所示之販賣毒品犯行，及附表一編號２所示之販賣第二級毒品安非他命之犯行。其間，上訴人之女友徐莕惠（原名徐子敏，業經另案判刑確定）自九十二年三月初某日起，在上址與上訴人同居，而基於共同販賣毒品營利之犯意聯絡，並提供其所有門號0000000000號行動電話，供共同販賣第一、二級毒品之犯罪工具，詳情如原判決附表一編號２至５所示等情。因將第一審關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪部分予以撤銷，改判依行為時法論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（依刑法第五十九條規定，減處有期徒刑七年六月）；又共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處無期徒刑）；又共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年二月）。固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，使事實理由兩相一致，方為合法。倘若事實認定與理由說明互相齟齬，即有判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。

原判決事實認定上訴人於八十九年「六月底」某日晚上七、八時許，販賣一包海洛因給陳郁茹（見原判決第二頁第十三至十七行），乃其理由內所引之證據則載為Ａ（秘密證人，姓名等資料詳卷）供證：該次交易時間係於「六月中旬」某日晚上七、八時許（見原判決第八頁第十一行）；又事實認定上訴人持用「0000000000」號行動電話販賣毒品（見原判決第二頁倒數第六行），然理由內則載為「0000000000」（見原判決第八頁倒數第二行）；再其理由內說明：張國巡「以家裡的『電視』……代替貨款（按指購買毒品之價金）」（見原判決第十頁第七行），而其作為事實欄附件之原判決附表一編號２則無此認定之記載（見原判決第三十一頁），均有判決理由矛盾之違失。㈡、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷內資料不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決於理由乙－二－㈠內，記載：「證人Ａ於九十二年十月二十一日經檢察官偵訊時，具結證稱：陳郁茹於八十九年四月底某日晚上

七、八點，以其父親所有之0000000000號行動電話聯絡被告，在被告住處騎樓，以一千元向被告購買夾鏈袋包裝之海洛因一包，再於同年六月中旬某日晚上七、八點，以頭份鎮斗煥坪全家便利商店前之公用電話聯絡被告，也在上開騎樓向被告購買一包一千元海洛因等語明確」（見原判決第八頁第七至十三行），作為認定上訴人犯罪之證據，然則上揭供詞並未見諸九十二年十月二十一日之偵查筆錄，而係在同年九月十六日之警詢筆錄（見第二０五號他字卷第九十六頁），且原判決理由甲－一－㈠內，已敘明Ａ之警詢中所為陳述，「無證據能力」（見原判決第四頁第十一、十五行），是此部分應有採證違法及判決理由矛盾之違誤。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。微論證人Ｃ１（秘密證人，姓名等資料詳卷）在偵、審中所為供述，不無前後不一之矛盾情形，其在第一審審理中，更謂；「（問：你與被告有無恩怨糾紛？）他有動手打過我」，「（問：你是否會因此挾怨報復？）有些是（挾怨報復），我也會積怨」（見第一審卷第二宗第八十頁），似屬對於上訴人有利之證據，原審不予採酌，卻未於判決內說明其不採納之理由，自有判決不備理由之違法。㈣、一行為而觸犯數罪名者，學理上稱為想像競合犯，應從一重處斷，而非數罪併罰之，此觀刑法第五十五條規定自明。

販賣毒品者如以一個販賣行為，同時為不同級毒品之買賣，例如同時販賣海洛因及安非他命，即有想像競合犯之適用，祇能從一重罪處斷之，不能予以分論併罰。原判決認定上訴人販賣毒品給張國巡，屬於第一級毒品海洛因者有十次，屬於第二級毒品安非他命者為四次（見原判決第三十一頁），秘密證人Ａ９（姓名等資料詳卷）亦證稱二種毒品都有（見第三三九二號偵查卷第二五八頁），然則究竟有無同次同時販賣二種毒品之情形，攸關法律如何適用，於上訴人之利益有重大關係，原審未遑查明，遽行判決，當有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款前段規定：「除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決」，其判決當然違背法令。本件起訴書記載上訴人總計販賣毒品給十人（見起訴書附表），然原判決則認定僅有五人，而就被訴販賣給劉邦賜、魏鳳亭、陳家和、古文達事實部分，未為裁判或說明應為如何處理，核有已受請求之事項未予判決之違法。㈥、犯罪構成要件之事實，應以合法積極之證據嚴格證明之，方足以毋枉毋縱，故刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揭櫫證據裁判主義，審理事實之法院，自應就卷內存在之各項眾證資料，詳加審酌判斷，憑以認定事實。又證人保護法第二條所列之刑事案件，依該法規定，視其實際需要，給予證人身分保密措施，固仍應依法受對質及詰問，但此類案件多屬重大而社會矚目或具有組織性、隱秘性、暴力性之犯罪特質，法定刑度較重，是採證亦當更為嚴謹，以避免秘密證人恃其身分隱秘之屏障，誣陷他人犯罪，自不能僅憑少數秘密證人之陳述，遽行認定被告犯罪，而須以其他補強證據互為參證，以證明其與事實相符。如檢肅流氓條例第十二條第二項規定：「前項檢舉人、被害人或證人之證詞，不得作為裁定感訓處分之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」即係本於斯旨所為之立法規範，其理甚明。至所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，縱屬情況證據，仍已充分，自不待言。再證據證明力之判斷，雖屬事實審法院之職權，然仍應受經驗法則與論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。本諸證據資料愈豐富，愈有助於真實之發現，而書證、物證、勘驗等非供述證據，具有客觀、不變易之特性，供述證據則常受供述者之記憶力、觀察認知角度、自由意志變化、表達能力程度及筆錄記載之簡略等主、客觀不確定因素，影響其真實性，是就認定事實所憑之證據以言，非供述證據之價值判斷，通常高於供述證據。倘經合法調查之供述及非供述證據，均存於訴訟案卷而可考見時，自不能僅重視採納供述證據，卻輕忽或完全疏略非供述證據，否則其證明力判斷之職權行使，即難認合於經驗法則與論理法則。又審理事實之法院，基於直接審理主義，應自行調查證據，以為事實之判斷，不受另案判決之拘束，例如同一被告之販賣毒品案件，所得認定之犯罪事實，不受另案施用毒品判決所認定事實之拘束。本件微論秘密證人Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４及Ａ９在審理中，到庭所為之陳述，與其等在偵查中所供者，並非完全相同，原判決僅採用其等之偵訊證言，作為認定上訴人販賣毒品之依據，而未說明摒棄其等審理中所為證詞之理由，已嫌判決理由欠備，就卷附上訴人住處房間之現場照片以觀，顯示有諸多電視、音響等物品，甚至床尾、床邊均有電視（見第三三九二號偵查卷第二十七至二十九、三二八、三二九頁），此證據資料是否與張國巡以電器物品作價向上訴人購買毒品有關，足為上揭供述證據之佐證？又原判決事實欄第五項既載有上訴人因遭苗栗憲兵隊人員持法官核發之搜索票，前往上訴人住處，查扣得「安非他命三包（含袋重共計十三點九五公克）、內含安非他命殘渣之分裝袋十八個……及……電子磅秤一個」，而查悉本件犯情（見原判決第三頁倒數第三至九行），竟受第一審法院就上訴人另案被訴施用毒品罪行之判決所拘束，就該數量不少，似足供販賣用之安非他命與分裝袋及一般販賣毒品者必備之磅秤，卻認均非屬「供販賣毒品所用之物」（見原判決第三頁倒數第二至五行；第一審之另案判決書見第一審卷第一０七、一０八頁），其採證認事是否悉與事實相符？容有詳加研求之餘地。

以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。又原判決既認上訴人所為，應三罪併合處罰，竟漏未定其應執行之刑，於更審時應併注意及之。併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｅ