最高法院九十六年度台上字第二五０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二五０八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝志嘉律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

李百峯律師

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上列一人選任辯護人

李百峯律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年七月四日第二審判決（九十四年度選上訴字第一三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度選偵字第二、七、九、十、十二、十三號，九十四年度選偵字第四、八、九、十、十二、十三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○係中華民國第六屆平地原住民立法委員選舉候選人陳瑩（已當選平地原住民立法委員）之父，基於父女之情，為使陳瑩得以順利當選立法委員，乃與情同手足之陳健雄（經檢察官為緩起訴處分，已死亡）、郭順榮（經檢察官為緩起訴處分）及上訴人乙○○等人積極進行各項競選活動，並因陳瑩知名度不高，倉卒之間參與競選，須採較有效之競選方法，四人乃共同決定在本次選舉中以向多數具有選舉權的人賄選之方式爭取選票。旋自民國九十三年八月下旬某日起至同年十一月下旬止，或由甲○○、陳健雄、郭順榮、乙○○四人共同推由乙○○，或由上開四人與郭國榮（經檢察官為緩起訴處分），或由甲○○、乙○○指示陳健雄、郭順榮、郭國榮三人，或由甲○○與黃新泉（另案偵辦中），或由郭順榮夥同上訴人丙○○，分別以現金新台幣（下同）五百元至六千元不等之賄賂交付或行求轄區內具平地原住民立法委員選舉權人資格之選民，而為如原判決事實欄（下稱事實欄）二至六所示之賄選犯行，要求其等於平地原住民立法委員選舉行使投票權時圈選陳瑩，而分別接續進行賄選行為。另上訴人戊○○係台東縣長濱鄉鄉民代表會之鄉民代表，為使陳瑩能順利當選，單獨基於投票行賄之接續犯意，分別於九十三年十月十七日及同年十一月二日，先後前往具有平地原住民立法委員選舉權人資格之黃林阿妹及黃天順（九十五年三月三十日死亡）住處內，分別交付現金一千元及二千元，並約其投票予候選人陳瑩等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○○等四人部分之科刑判決，改判均論處甲○○、乙○○、丁○○三人共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪刑；復論處戊○○對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪刑。另維持第一審論處丙○○共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾；茍事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，均足構成撤銷之原因。又共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」

之別，前者指刑法第二十八條所規定者而言；後者則須有二人以上方得成立之犯罪，且依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」。其中「對向犯」係二個以上之行為人，彼此相互對立之意思，經合致而成立之犯罪，行賄與受賄行為即屬之，因行為人各有其目的，分別各就其行為負責，彼此間自無所謂犯意之聯絡可言。原判決於事實欄二，係以甲○○、陳健雄、郭順榮、乙○○四人共同推由乙○○，交付現金二千元之賄賂與郭國榮，要求其於平地原住民立法委員選舉行使投票權時圈選陳瑩，認郭國榮係賄選之收賄者。然於理由內卻謂：甲○○、乙○○二人就上開事實欄二所載犯行，與……郭國榮間……彼此有犯意之聯絡與行為分擔，為共同正犯。其事實記載與理由說明不相一致，已難認為適法。另原判決事實欄四，既認甲○○與黃新泉，具有共同犯意之聯絡，而交付黃新泉八千五百元，囑其賄選買票。然於理由內，則未據說明其二人間係屬共同正犯之理由，亦有判決理由不備之違法。另原判決於該事實欄，認定黃新泉受甲○○囑託後，於九十三年九月間，曾在台東縣東河鄉東河村三二八號，交付一千五百元與黃秀妹，要求其與同戶內居住，且具有原住民立委選舉權之三人，均投票予立委候選人陳瑩。但對於其他二人是否確已成年，且具有原住民立委選舉權人資格等，則未明確認定，詳實記載，並於理由內，說明其所憑之證據及認定之理由，同有理由不備之違法。（二）、共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，其彼此間各自所有供犯罪所用之物，應合併沒收，不得分別諭知。

原判決既認定甲○○等人之行為，係基於一個透過賄選方式使候選人當選立法委員的決意所為，應認為屬於法律意義上的一行為，為（集合犯之）一罪，且甲○○、乙○○及丙○○與陳健雄、郭順榮、郭國榮、黃新泉等人，係在共同犯意範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的，應對於全部所發生之結果負責。則彼等分別交付及行求選民，應予沒收之賄款，自應合併計算。乃原判決卻將甲○○、乙○○、丙○○三人應依法諭知沒收之賄款分別計算，認甲○○用以交付之賄款為二萬九千五百元，乙○○用以交付之賄賂為二萬五千元及用以行求之賄款為一千元，丙○○用以交付之賄賂為三千元，而分別諭知沒收，自有判決適用法則不當之違法。（三）、二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯，且刑法第十六次之修正，除排除陰謀與預備之共同正犯外，其餘共謀共同正犯之成立並不受影響。但其等如何共謀，而推由其中部分之人實行，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方足資為論罪科刑依據。原判決事實記載：甲○○基於父女之情，為使陳瑩得以順利當選立法委員，乃與情同手足的陳健雄、郭順榮、乙○○等人……共同決定在本次選舉中用向多數具有選舉權的人賄選之方式來爭取選票，而推由乙○○或由甲○○、乙○○指示陳健雄、郭順榮、郭國榮三人交付現金之賄賂與有投票權之選民。並引敘共謀共同正犯之理論資為認定甲○○、乙○○等就本件上開部分之賄選犯行，均屬共同正犯之依據（見原判決第十三頁）。然甲○○、乙○○究曾於何時、何地、如何與陳健雄、郭順榮等事前謀議，在本次選舉中，決定向多數具有選舉權之人，以賄選方式爭取選票，並推由乙○○或由甲○○、乙○○指示陳健雄、郭順榮、郭國榮等三人分頭接續進行賄選行為？均未於事實內明確認定，詳細記載，已不足資為適用法律之依據。況原判決僅以甲○○、乙○○對於交付金錢用以行賄具投票權人資格選民之行為係知情云云（見原判決第十四頁），資為認定甲○○、乙○○與陳健雄、郭順榮等事前謀議，事後推由乙○○或陳健雄、郭順榮、郭國榮等三人實行賄選之理由，亦有判決理由欠備之違誤。（四）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決係以證人林耕江、陳健雄、郭順榮、郭國榮、李謙福、豐福明、吳文明之證述，資為認定甲○○對於乙○○、陳健雄等人交付金錢，用以行賄具投票權人資格選民之行為早已知情之證據。然依原判決引敘上開證人之證詞，其等均未證稱交付或收受選舉賄款時，甲○○曾參與或事先知情。況乙○○於偵查中供稱：「是陳健雄帶我去拜訪選民時，陳健雄說給一點飲料和加油錢，所以我就付錢」。但「是我自己的錢」（見選偵字第八號卷第二十一頁）。證人陳健雄於法務部調查局台東縣調查站亦供述：甲○○沒有拿錢給我，為陳瑩賄選等情（見選他字第二二四號卷第三十七至三十八頁）等語。另證人豐早馬、許永順亦僅供稱，係陳健雄或郭順榮找其等當樁腳，幫陳瑩拉票，離開時，陳健雄各交付二千元與其等（見選偵字第一號卷㈠第一０二至一０三頁，卷㈡第七十六頁），（選偵字第一號卷㈠第八十八至八十九頁，卷㈡第七十六頁）。證人林清城供稱：「在我家門口陳健雄與我握手時，給我二千元」（選偵字第一號卷㈠第一二九頁）。證人林志明及鍾義雄均供稱：「陳健雄與郭順榮前往拜票時，收到陳健雄給付的二千元」（選偵字第一號卷㈡第五十四至五十七頁）。證人林水傳供述：「福樣（即乙○○）在競選總部廚房拿一千元給我」（選偵字第一號卷㈡第六十四頁）等語在卷。依上開證述及原判決引述之證人證詞，甲○○於乙○○、陳健雄給付賄款與選民時或不在場；或雖曾與彼等同往拜訪拉票，但乙○○、陳健雄均係於離別時走在最後，並於握手時，將錢藏在手掌而為交付。則甲○○辯稱其不知情，亦未共謀行賄後推由乙○○等人實行，尚非全然無據。原判決就上開有利甲○○之證據未予審酌，亦未說明摒棄不採之理由，自有判決理由不備之違法。（五）、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，同法第一百八十六條第二項，復規定法院或檢察官有告知證人之義務。此雖為保護證人而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據。原判決係分別依憑共同被告林耕江及黃天順於檢察官偵查中之證述，論處甲○○、乙○○及戊○○投票行賄罪刑。然甲○○、乙○○及戊○○與上開共同被告均應分別成立投票行賄罪、投票受賄罪，為必要共犯之「對向犯」。則林耕江、黃天順以證人身分所為不利於甲○○、乙○○及戊○○之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查檢察官於偵查中雖先後於九十三年十二月五日及同年月十日分別使林耕江、黃天順以證人身分具結作證，但並未踐行上開告知義務，有訊問筆錄可稽（見選他字第二二四號卷第十六頁及選偵字第七號卷第

十一、十二頁）。此項違反告知義務所取得之證人供述證據，其證據能力是否應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定為審認斟酌？原判決未予闡述說明即逕予採納，亦屬判決理由欠備之違法。（六）、有罪之判決書其理由之記載，前後互相齟齬，即有判決理由矛盾之違法。原判決先謂：「丙○○部分，被告上訴否認犯行，檢察官以一審量刑過輕為理由提起上訴，均認為無理由，予以駁回上訴」（見原判決第二十三頁），已駁回丙○○部分之第二審上訴。然嗣又謂：「丙○○係受命於人或因支持特定對象所致，……量刑亦不宜從輕，並審酌一切情狀，分別量處如主文所示之刑，……丙○○之用以交付賄賂之賄款三千元，……依法諭知沒收」（見原判決第二十四、二十六頁）。似就丙○○部分之第二審上訴，另為改判之諭知。其理由之說明前後互相齟齬，當有判決理由矛盾之違失。上訴意旨分別執以指摘原判決上開部分違法，非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、戊○○部分，均有發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○因違反公職人員選舉罷免法案件，不服原審依九十四年修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項論處其罪刑之判決，於九十五年七月二十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，原判決關於丁○○部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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