最高法院九十六年度台上字第三四一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三四一八號

上訴人

癸○○

上訴人

甲○○

上訴人

丁○○

上訴人

辛○○

共同選任辯護人

黃翎芳律師

共同選任辯護人

陳姝樺律師

上訴人

戊○○

6號

　　　　　　己○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　39弄3號

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　39弄3號

　　　　　　庚○○

　　　　　　　　　　弄18號

　　　　　　壬○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月七日、九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第九八○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第五五二一、六一四九、六三○○、七一三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審於民國九十五年十二月七日，就上訴人癸○○、甲○○、丁○○、辛○○、己○○、乙○○、丙○○、庚○○、壬○○等部分先為判決(下稱第一次判決)，繼於九十六年二月二十七日就上訴人戊○○部分另為判決(下稱第二次判決)；又本判決分二部分說明之，合先敘明。

撤銷發回（即癸○○、甲○○、丁○○、辛○○、己○○）部分：原審第一次判決認定癸○○、甲○○、丁○○、辛○○、己○○犯有該判決事實欄一所示罪行，因而撤銷第一審關於癸○○、甲○○、丁○○、辛○○、己○○部分之科刑判決，改判論癸○○、甲○○、丁○○、辛○○、己○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪為常業，癸○○處有期徒刑壹年柒月、甲○○處有期徒刑壹年拾月、丁○○、辛○○各處有期徒刑壹年陸月、己○○處有期徒刑貳年；固非無見。

惟按第二審之高等法院審判案件，以法官三人合議行之。審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，法院組織法第三條第二項、刑事訴訟法第四十七條分別定有明文。又未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，亦為刑事訴訟法第三百七十九條第十三款所明定。卷查，原審於民國九十五年十一月二十三日上午十一時審判期日踐行之訴訟程序，依該次審判筆錄記載，係由審判長法官陳筱珮、法官趙春碧、法官康應龍參與審理（見原審卷第二宗第三八頁）。但參與判決之法官，依第一次判決之判決書記載，則為審判長法官陳筱珮、法官余仕明、法官康應龍（見原審卷第二宗第八八頁），其中法官余仕明部分為未經參與審理之法官參與判決，依上說明，其判決當然違背法令。癸○○、甲○○、丁○○、辛○○、己○○上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原審第一次判決關於癸○○、甲○○、丁○○、辛○○、己○○部分，均有撤銷發回更審之原因。

駁回上訴（即戊○○、乙○○、丙○○、庚○○、壬○○）部分：

㈠、戊○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人戊○○有第二次判決事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於戊○○部分之科刑判決，改判論戊○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪為常業，處有期徒刑壹年拾月，已說明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。戊○○上訴意旨僅略稱：伊因突然失業，生活匱乏，又缺社會經驗，遭人利用，始淪為罪犯，原判決未審酌上情從輕量刑，殊有未洽，請撤銷原判決關於伊部分之判決，發回原審法院更為適法之判決等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，復未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就戊○○之犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，最後敍明審酌其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，在法定刑範圍內，量處有期徒刑壹年拾月，難謂有何違法。戊○○上訴意旨對原審得本於職權裁量之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件係從程序上駁回上訴，戊○○指其年少無知，犯後坦承犯行等由，請求從輕量刑，無從審酌，附為敘明。

㈡、乙○○、丙○○、庚○○、壬○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又裁判上一罪案件重罪部分得提起上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人乙○○、丙○○、庚○○、壬○○因常業詐欺（行為時即修正施行前之刑法第三百四十條）案件，不服原審判決，均於九十五年十二月二十二日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首揭說明，其四人關於常業詐欺部分之上訴，自非合法，均應予駁回。至壬○○牽連（行為時即修正前之刑法第五十五條）所犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全部分，與上開從程序上駁回部分有裁判上一罪之關係，經核該罪係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，依上說明，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｑ