最高法院九十六年度台非字第一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第一三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反廢棄物清理法等罪案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十四年十一月七日第一審確定裁定（九十四年度聲字第一００七號，檢察官聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度執聲字第五五四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰有二裁判以上者，故得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行之刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院二十九年抗字第六二號、七十二年台非字第四七號判例參照）。查本件原審就被告所犯台灣桃園地方法院九十四年度易字第四五八號竊盜案件判決、台灣新竹地方法院九十四年度訴字第三二０號違反廢棄物清理法案件判決所處之刑定應執行刑為有期徒刑二年，固非無見。惟被告前因竊盜案件，經台灣桃園地方法院於九十四年一月二十一日以九十三年度易字第一三五四號判處有期徒刑九月，於九十四年三月七日確定，此判決先於台灣桃園地方法院九十四年度易字第四五八號判決確定。依前開最高法院判例意旨說明，台灣新竹地方法院九十四年度訴字第三二０號判決應與最先確定之台灣桃園地方法院九十三年度易字第一三五四號判決定應執行刑，而非與較後確定之台灣桃園地方法院九十四年度易字第四五八號判決定應執行刑，乃原審疏未注意，竟與較後確定之台灣桃園地方法院九十四年度易字第四五八號判決定應執行刑，其裁定顯有適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院查被告甲○○曾經於民國九十三年十月五日及同年月二十六日，犯連續攜帶兇器竊盜罪（第一罪），經台灣桃園地方法院於九十四年一月二十一日以九十三年度易字第一三五四號判決，處有期徒刑九月，於九十四年三月七日確定；又於九十三年四月十七日、十八日、同年四月二十一日、同年十月二十九日犯違反廢棄物清理法罪（第二罪），經台灣新竹地方法院於九十四年七月十五日以九十四年度訴字第三二０號判決判處有期徒刑一年一月，於九十四年七月十五日確定；又於九十四年一月二十九日、同年二月十四日、三月二十二日，犯連續攜帶兇器竊盜罪（第三罪），經台灣桃園地方法院於九十四年五月三十一日，以九十四年度易字第四五八號判決處有期徒刑一年四月，於九十四年六月三十日確定。被告上揭第一案於九十三年十月間所犯連續攜帶兇器竊盜罪（第一罪），於判刑確定後，旋由台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮發監執行。其後兩案所犯之違反廢棄物清理法之罪（第二罪）及連續攜帶兇器竊盜罪（第三罪），經法院宣告之有期徒刑，則經台灣新竹地方法院檢察署檢察官，以裁判確定前犯數罪，分別經判處有期徒刑確定，應裁定定其應執行刑為由，聲請原審法院即台灣新竹地方法院以裁定定其應執行之刑，經原審法院認檢察官之聲請為正當，而於九十四年十一月七日以九十四年度聲字第一００七號裁定定應執行有期徒刑二年三月。惟查數罪併罰，應以最先確定之第一罪為計算之標準。被告犯上揭三罪，其犯第二罪時，第一罪之裁判尚未確定，迨犯第三罪時，已在第一罪裁判確定之後，則第三罪對於第一、二兩罪均不得謂為裁判確定前犯數罪，而適用數罪併罰之例，定其應執行刑。即應就第一罪、第二罪適用數罪併罰之例，定其應執行刑。第三罪之刑則應與第一、二罪所定之執行刑，併執行之（參照本院二十九年抗字第六二號判例意旨）。原審法院疏未查明及此，就被告上揭第三罪與第二罪，裁定定應執行刑，自有適用法則不當之違法。

案經確定，且此定執行刑之裁定，與判決有同等之效力，自得提起非常上訴。非常上訴意旨執以指摘，為有理由。因被告上揭第一罪為有期徒刑九月，第二罪為有期徒刑一年一月，第三罪為有期徒刑一年四月，原裁定誤就第二罪與第三罪定應執行刑，與原應依法就第二罪與第一罪定應執行刑，相互比較，尚無不利於被告之情形。爰將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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