最高法院九十六年度台非字第一九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一九五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年八月三十一日第一審確定簡易判決（九十五年度桃交簡字第二二二六號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一六五五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又『行為後』法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。查本件原判決固引用簡易判決處刑書認定被告『甲○○於民國九十五年七月十二日下午三時許，在桃園縣龍潭鄉○○路某友人住處飲用高粱酒約一瓶後，已達不能安全駕駛動力交通工具之狀態下，仍於同日下午四時許駕駛車號GN七－四三二號重型機車返家，而於同日下午四時五十九分許，行經大溪鎮○○路與石園路口時為警攔檢，經員警對其實施呼氣酒精濃度測試，結果達每公升一點四０毫克』之犯罪事實，而判決被告『服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叄佰元折算一日。』並載明係『按被告行為後，關於刑法第一百八十五條之三之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪之法定罰金刑部分，由原定貨幣單位銀元三萬元以下罰金（折算為新台幣九萬元以下罰金），經依九十五年六月十四日修正公布之刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書規定，修正為貨幣單位為新台幣，並就所定數額提高為三倍，亦即修正為新台幣九萬元以下罰金；而法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第三十三條第五款規定為銀元一元（折算為新台幣三元）以上，修正後刑法第三十三條第五款則修正為新台幣一千元以上，以百元計算；而就易科罰金之折算標準部分，由修正前刑法第四十一條第一項前段規定（得以銀元一元以上三元以下折算一日），並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定提高一百倍為銀元一百元以上三百元以下（即新台幣三百元以上九百元以下）折算一日，修正後刑法第四十一條第一項前段則修正為得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日（裁判時罰金罰鍰提高標準條例第二條並已刪除）；比較行為時法與裁判時法，關於修正之罰金刑最高度部分，行為時法與裁判時法輕重相同，行為時法並無不利於被告情形，而就修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告；而就修正之易科罰金之折算標準部分，亦以行為時法有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，整體適用行為時法。爰審酌被告在飲酒後已達不能安全駕駛動力交通工具程度之情形下，竟仍駕駛車輛，對其他用路人之安全影響甚鉅，惟犯後為前開自白等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一（項）前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知易科罰金之折算標準。』惟查，被告犯罪時間既為九十五年七月十二日下午四時許，已於刑法九十五年七月一日修正施行之後，則本件自無何行為後法律有所變更之比較適用問題，應逕依新刑法規定論處，始為適法。乃原判決失察，猶比較適用新舊法，認修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項『行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律』規定，而適用修正前刑法第四十一條第一項前段、第一百八十五條之三規定，判處被告拘役五十日，如易科罰金，以叁佰元折算一日。揆諸前開法律規定，自有判決適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。另上開判決雖於九十五年十月四日裁定更正為適用新法，惟參照貴院七十五年度台非字第一０八號判決意旨：『按定其應執行刑之裁定，視同判決，可以提起非常上訴，又裁判經宣示或送達後，即生拘束力，如所宣示之裁判主文有錯誤，亦不得逕以裁定更正之，本件原審法院以其七十四年九月十日所為裁定原本及正本主文欄內，關於拘役伍拾日，如易科罰金，以三十元折算一日部分之記載，係屬錯誤，於七十五年三月十一日裁定更正為拘役伍拾日，如易科罰金，以三元折算一日。此項更正裁定，依法應屬無效』，是本件自不生裁定更正之效力，併此敘明。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，其第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，必於被告行為後法律有變更時，始應適用該規定，為「從舊從輕」之比較（本院九十五年五月二十三日、九十五年度第八次刑事庭會議部分決議文參照）。且刑法第一百八十五條之三之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪之法定罰金刑部分，由原定貨幣單位銀元三萬元以下罰金（折算為新台幣九萬元以下罰金），經依九十五年六月十四日修正公布之刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書規定，修正為貨幣單位為新台幣，並就所定數額提高為三倍，亦即修正為新台幣九萬元以下罰金；但法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定為銀元一元（折算為新台幣三元）以上，修正後刑法第三十三條第五款則為新台幣一千元以上，以百元計算，其法定刑罰金最低度部分，於此次修正業經提高，即有法律變更之情形，並以修正前之規定為有利於被告。本件依原判決事實之認定，被告甲○○係於九十五年七月十二日下午三時許，在友人住處飲用高粱酒約一瓶後，仍於同日下午四時許駕駛車號GN七－四三二號重型機車返家，途中為警攔檢，經測試其呼氣酒精濃度達每公升一．四０毫克，認被告所為成立刑法第一百八十五條之三之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪等情；準此，被告之行為時，已在上開新刑法修正公布施行之後，自應逕行適用修正公布後刑法之規定，且新刑法第四十一條第一項前段經此次修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」後，與修正後刑法第一百八十五條之三之規定，迄於原審於九十五年八月三十一日判決前均未再作修正，自無因被告行為後法律有變更，而應依前開規定為新舊法律比較適用之餘地。原判決竟誤以被告行為後法律有變更，認應比較新舊法，適用有利於被告之修正前刑法第一百八十五條之三及第四十一條第一項前段之規定，而據以論罪科刑，復於宣告刑拘役五十日，併諭知如易科罰金以參佰元折算壹日，自顯有適用法則不當之違背法令。又依司法院院字第一八五七號及同院大法官釋字第四三號解釋意旨，刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，不得以裁定更正，如僅顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨者，始得參照民事訴訟法第二百三十二條，依刑事訴訟法第二百二十條由原法院以裁定更正之。本件原判決之原本及正本有上述適用法則不當之違法，與僅係文字之「誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤」之情刑有別，顯已影響判決之本旨；原審九十五年十月四日九十五年度桃交簡字第二二二六號刑事裁定，其中更正上述原判決主文所諭知拘役易科罰金之折算標準，及論結欄記載適用修正前刑法第一百八十五條之三、第四十一條第一項前段暨其相關部分，自不生更正之效力。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於上開違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ