最高法院九十七年度台上字第一三五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三五二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第五一七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院九十六年度偵字第八五九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十六年三月二十六日（起訴書誤載為二十五日）凌晨五時五十分許，意圖為自己不法之所有，攜帶鏡子乙面、手電筒乙支及客觀上足以對人生命、身體造成傷害危險可供作兇器使用之固定鉗乙支、鐵棍二支、Ｔ字型扳手乙支等工具，見台北縣新莊市○○路○段一四九巷二十一弄七號之一樓共用大門未關閉，即進入該址樓梯間前往二樓，以攜帶之鐵棍二支及鏡子勾開大門門鎖（未毀損），開門進入乙○○住處主臥室，竊取乙○○之長褲及自右側口袋內竊取現金新台幣（下同）七千元放入外套口袋，得手後，適乙○○聞聲驚醒，上訴人持該長褲轉身逃逸，遭乙○○從後方抱住，上訴人為防護贓物、脫免逮捕，竟基於傷害之犯意，與乙○○發生拉扯，並以嘴咬傷乙○○之左前臂掙脫逃跑，旋又在一樓樓梯口前為乙○○抱住，上訴人復與乙○○發生扭打，同時持前開固定鉗戳打乙○○頭部數下，致乙○○受有右前額挫傷併撕裂傷、左前額挫傷併撕裂傷、後枕部頭皮撕裂傷、左前臂咬傷等傷害，欲以此等強暴手段逼使乙○○鬆手，惟乙○○仍抱住上訴人不放，雙方進而跌倒在地，上訴人因此右腳踝骨折，隨後因乙○○之鄰居、兒子到場合力壓制上訴人等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第六三０號解釋參照）。至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀之判斷。本件原判決認定上訴人行竊後，為防護贓物、脫免逮捕，而有與被害人乙○○拉扯、扭打、口咬，及以固定鉗毆打其頭部致其受傷等當場施以強暴之行為，惟對於上訴人所施用之強暴方式，是否已達使人難以抗拒之程度，致其行為之客觀不法與強盜行為之客觀不法相當，並未於事實欄予以認定記載，理由內並說明「刑法第三百二十八條第一項強盜罪，明定以強暴、脅迫等致使不能抗拒為構成要件，而本條準強盜罪則無，故一有強暴脅迫之實施，即與規定相當，而不以使人不能抗拒為必要。」云云（見原判決第三頁倒數第十二行至倒數第十行），資為論處上訴人加重準強盜罪刑之依據，揆諸上揭說明，其所持之法律見解自有可議。㈡、刑事案件被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法第一百六十六條、第一百七十一條亦均規定當事人或辯護人得於審判期日，及法院或受命法官於審判期日前準備程序訊問證人時，有詰問證人之權利。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，固非無證據能力。然為保障被告詰問權之行使及經由交互詰問以發見真實之目的，故檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，如未予被告行使詰問之機會，該被告以外之人雖經具結，則除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有客觀上不能到場陳述並接受詰問者外（如刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所列情形），於審判中，均應依法傳喚該陳述人到場依法具結，使被告或其辯護人（或輔佐人）針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述內容，有行使詰問權之機會，否則該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應認為係依法應於審判期日調查而未經予合法調查之證據，不得作為判斷之依據。卷查上訴人於原審否認有加重準強盜犯行，辯稱其遭發現後即欲將竊取之物還予被害人，係被害人不願並施予暴力，其復遭被害人之子以鈍器毆打腳踝至骨折，其為保護自己，始口咬及持工具打傷被害人等語，並聲請傳喚乙○○及其子為證（見原審卷第三十九頁、第四十六頁反面）。

按檢察官於偵查中以證人之身分傳喚乙○○到場具結後陳述時，上訴人雖亦在場，然檢察官除詢問上訴人對乙○○之陳述有無意見外，並未依刑事訴訟法第二百四十八條第一項規定予上訴人直接詰問乙○○之機會（見九十六年度偵字第八五九九號卷第一０七頁至第一０九頁）。嗣第一審法院並未以證人身分傳喚乙○○，而上訴人於原審業已依法聲請傳喚乙○○到場，乃原審竟未傳喚乙○○依法具結，使被告或其辯護人針對其於偵查中向檢察官所為之陳述內容，有行使詰問權之機會，即以乙○○於警詢及偵查中之陳述為斷罪資料，亦有不當。又上訴人聲請傳喚乙○○之子部分，原審並未就此項聲請調查之證據是否符合刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項各款所定不必要調查之情形予以審酌，徒以本件事證已明確為由，而不予調查，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人所犯竊盜罪部分，依上訴人、乙○○及警員王裕寬於警詢、偵查中所述，上訴人所竊得乙○○長褲內之現金共為二萬二千五百元，僅其中七千元業經上訴人取出，其餘之一萬五千五百元仍在長褲口袋內，而原審既認定上訴人已將原放置於臥室衣櫃上之該長褲取走攜至客廳，而行竊得手等情，則該長褲及內裝之現金自均已納入上訴人實力支配下，上開事實如果無訛，上訴人所竊得之現金自應為二萬二千五百元，而非七千元，案經發回，宜一併注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ