最高法院九十七年度台上字第二三六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二三六０號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

共同選任辯護人

陳崇善律師

共同選任辯護人

陳泰源律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因妨害自由等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三十日第二審判決（九十六年度矚上訴字第一二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第八二九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（甲○○、丙○○）部分原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○部分之判決，改判論處甲○○、丙○○共同連續買賣兒童各罪刑（各處有期徒刑九年），固非無見。

惟查：（一）犯罪在民國九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款固規定：「犯刑法第二百九十六條之一之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑。」；惟同條例第六條另規定：「對於第三條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起三個月內自首而受裁判者，依第二條第一項規定予以減刑。」第七條亦規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」。本件原判決於事實欄六認甲○○、丙○○另於如原判決附表（下稱附表）三所載時間，在士林弘安診所內，明知附表三所示嬰兒係如附表三所載夫婦自不詳處所向不詳生父母抱養之嬰兒，竟與該等夫婦基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，甲○○、丙○○並基於概括之犯意，連續將上開嬰兒係該等夫婦親生子女之不實事項，登載於業務上製作之「出生證明書」文書內，再以如附表三所載價格，連續販賣予該等夫婦，事後該等夫婦再於如附表三所載時間，親自或委託如附表三所載申請人，持甲○○出具之不實出生證明書，前往如附表三所載戶政事務所申請嬰兒之出生登記，使該管公務員將嬰兒係上開夫婦親生子女之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍資料公文書上，足生損害於戶政機關對戶籍管理之正確性。嗣甲○○於偵查機關尚未發覺其全部犯行前，與如原判決附表三台北市編號一所示之買入不實出生證明書之陳○伶，具狀向台灣台北地方法院檢察署自首該部分之犯行而接受裁判，於理由欄復認定甲○○、丙○○上開所為均係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪及同法第二百十四條使公務員登載不實罪，並就甲○○與原判決其他部分所犯連續買賣人口、行使業務上登載不實文書罪，依修正前刑法牽連犯之規定，從一重之連續買賣人口罪處斷，復以甲○○於全部犯行未被發覺前，自首如附表三台北市編號一所示之犯行而接受裁判，甲○○雖僅自首一部分犯罪，因其所犯買賣人口及使公務員登載不實罪間具有裁判上一罪關係，仍生全部自首之效力，而依修正前刑法第六十二條前段之規定減輕其刑等語。如果無訛，甲○○自首之時間既在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之九十六年七月十六日施行以前，若無該條例所定其他不予減刑之情形，依上揭減刑條例第三條第一項第十五款及第六條規定，自應依該減刑條例第二條之規定減其宣告刑，原判決於九十七年一月三十日宣判，對此項攸關甲○○利益之事項，未予審酌，自非適法。（二）修正前刑法第三十一條規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。原判決認定甲○○係士林弘安診所負責醫師，丙○○亦在診所內處理掛號及整理病歷表等事宜，均為從事業務之人，由甲○○出具不實之出生證明書給不具身分關係者共同犯行使刑法第二百十五條之業務上登載不實文書罪，惟對於無此身分之人（如原判決事實二所示之廖○絲及不詳姓名之不孕夫婦、事實三所示之蔡○秀及不詳姓名之不孕夫婦、事實四所示如附表二買嬰之人或知情之申請人、事實五所示之江○松、江○清、柳○珠、陳○平等、事實六所示之如附表三買嬰之人或知情之申請人），如何能成立刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，未於理由內說明依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯刑法第二百十六條、第二百十五條業務上文書登載不實罪論，且於論結欄內亦未引用該條項，亦有判決適用法則不當之違誤。（三）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實五部分認定陳○平、江○清與江○松、柳○珠共同基於犯意之聯絡，由柳○珠持甲○○出具之不實出生證明書，前往台北縣三芝鄉戶政事務所申辦柳○珊（姓名、年籍詳卷）之出生登記，使該管公務員將柳○珊係江○松與柳○珠親生女之不實事項登載於職務上所掌之戶政資料公文書上，足生損害於戶政機關對戶籍管理之正確性。事後陳○平、江○清再聲請法院許可收養柳○珊，並改名為陳○臻（姓名詳卷）等情。惟於理由欄竟未論甲○○以共犯，難謂無判決理由矛盾之違法。以上或為甲○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）上訴人受甲○○蒙蔽，誤以為其所設「棄嬰之家」為慈善事業，其等收受嬰兒後如何處理，上訴人均不知情，並無媒介人口買賣之犯罪故意，亦未利用嬰兒犯罪，原判決認上訴人與甲○○等為共同正犯，並依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑，已違背法令。（二）上訴人身為婦產科醫師，無權拒絕產婦前來診所生產，尤其對貧困產婦更應予幫助。本案中十一名產婦，生下十二名嬰兒，上訴人僅共收約新台幣（下同）十六萬元生產及醫藥費用，除歐○芳是剖腹產收約四萬元外，其餘均收取遠低於健保給付之醫療服務代價，除此之外並未收取產婦或其餘共同被告分文酬謝或餽贈，並無圖利或媒介販嬰獲利可言。原判決以上訴人媒介獲利而定罪，誠有缺失。（三）丙○○至上訴人診所抱回嬰兒後，所代付產婦之生產、醫藥費外，給產婦坐月子費用大多在遠低於市價之五萬元左右，若當真賣嬰，當不僅此數。（四）上訴人於不知詳情情況下，因辯護律師要求而於第一審認罪協商，原審以此認定上訴人果為犯罪行為，亦屬不妥云云。

惟查原判決依憑上訴人及共同被告郭惠○、廖○絲、全○華、歐○芳、陳○潔、江○樺、林○英、周○英於第一審審判時之自白，證人即如附表一所示生母全○○、阮○惠、許○嵐、范○汝（姓名、年籍均詳卷）、陳○玲等人於偵查中之證言，士林弘安診所扣得供買賣嬰兒使用之切結書十張（如附表一所示生母切結立據，除全○○及少女范○汝部分未扣案外，其中編號十號生母陳○玲部分立具切結書二張，合計十張）、筆記本一本及由進安婦產科診所搜得之供媒介買賣嬰兒使用之出生簿二本、病歷表十一張（如附表一所示生母之病歷表）、嬰兒送人清單一張及電話連繫表一張等證據資料，資以認定上訴人確有如原判決事實欄一所載關於上訴人部分犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依修正前刑法連續犯之例，論處上訴人共同連續犯媒介被買賣之兒童罪（處有期徒刑二年），理由中並說明上訴人前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衡酌上訴人犯後坦承犯行，深具悔意，且亦與檢察官達成協商，已將一百萬元分別匯至財團法人罕見疾病基金會、勵馨基金會、中華民國早產兒基金會、家扶基金會及兒童福利聯盟文教基金會等公益團體，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，因認上訴人所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰於主文中併予諭知緩刑四年；已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：伊是出於善心，幫助產婦解決問題，不是為了圖利，因為甲○○是棄嬰之家，當時社會局也無法協助，所以才由院內小姐聯絡甲○○夫婦，甲○○抱走小孩，其跟認養者如何協商，伊完全不曉得，他們也沒有跟伊談內容云云；經綜合調查證據之結果，認不足採信，亦在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決關於上訴人部分所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決以甲○○、丙○○除代如附表一所示生母支付生產費用予上訴人任負責醫師之進安婦產科診所外，另交付二萬元至十多萬元不等之現金給附表一所示生母（全○○部分係付給其姑媽全○華），雙方顯有買賣嬰兒之對價關係，認上訴人於第一審關於媒介買賣人口之自白與事實相合，可以採信；已在判決內說明其理由，為原審認事、採證職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。上訴意旨此部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。上訴人其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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