最高法院九十七年度台上字第六一六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六一六二號

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳德峰律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月七日第二審判決（九十四年度上訴字第二八三六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第三九三二號、九十三年度偵緝字第七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人蔣松伯、邱福龍、褚土龍、袁明洸、楊金龍、朱欣儀於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人乙○○、甲○○於檢察官訊問時及第一審、原審之供述或證述，並有切結書、房屋租賃契約書等在卷可稽。

對於乙○○所辯：伊未與甲○○共同假冒「蔣松伯」之名義，承租台北縣新莊市○○路一一五之六號房屋（下稱本房屋）云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍依民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條連續犯之規定，論處乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，並說明乙○○被訴犯刑法第三百四十九條第二項之搬運贓物罪部分，不另為無罪之諭知。已詳敘所憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略以：㈠甲○○於警詢、檢察官訊問時所為不利於乙○○之供述，與甲○○在第一審及原審之供述或證述，前後不一，該不利於乙○○之供述，顯有不可信之特別情況；邱福龍於警詢及檢察官訊問時之證詞，未經乙○○及其辯護人於審判中對邱福龍為詰問，均無證據能力，原判決卻採為認定乙○○犯罪事實之證據，有採證違反證據法則之違法。㈡朱欣儀於第一審證稱：伊未親眼目睹乙○○將蔣松伯之證件交給甲○○，係甲○○向伊表示手上蔣松伯之證件為乙○○所交付等語。朱欣儀既未親自見聞乙○○將蔣松伯之證件交付甲○○，而係聽聞自甲○○之轉述，又非以其個人實際經驗為基礎之陳述，所為證詞依法並無證據能力，原判決竟採為認定乙○○犯罪事實之依據，有採證不合證據法則之違法。㈢甲○○於原審經詰問證述：係邱福龍之合夥人綽號「老芋仔」要求伊以「蔣松伯」名義承租本房屋，並非乙○○等語。原審卻認為甲○○上開證詞係迴護乙○○之詞，不予採信，反而採取甲○○於檢察官訊問及第一審未經詰問所為供述，據以認定乙○○犯罪事實，有適用證據法則不合司法院釋字第五八二號解釋之違法。㈣路守仁於警詢及第一審均證稱：伊於九十年底認識自稱「蔣松伯」之甲○○等語，足證甲○○至遲於九十年底即持有「蔣松伯」之證件，並冒用「蔣松伯」之姓名，甲○○所稱「蔣松伯」之證件係乙○○於九十二年三月間交付一節，顯非實在。原判決卻說明路守仁並未明確指稱其於九十年間認識甲○○時，甲○○即自稱姓「蔣」，而不予採信路守仁之證詞，有認定事實不憑證據之違法。㈤原審採取路守仁於警詢、檢察官訊問及第一審之證述，據以認定甲○○有關搬運贓物犯罪事實，卻不採取路守仁所證其於九十年間即認識自稱「蔣松伯」之甲○○等情，有判決理由矛盾之違法云云。經查：㈠⑴被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外賦予證據能力。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次有別，不容混淆。又同法第一百五十九條之一第二項規定，檢察官於偵查程序取得之被告以外之人之陳述，原則上，具有證據能力，僅於顯有不可信之例外情況，始無證據能力。所謂「顯有不可信」，係指其不可信之情形，甚為顯然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上觀察，即可發現，無待進一步為實質調查者而言。乙○○上訴意旨所指甲○○於警詢、檢察官訊問時之供述，與甲○○在第一審及原審之供述或證述，前後不一等情，揆之上開說明，核屬各該陳述證明力判斷之範疇，與認定有無證據能力無涉。原判決認定甲○○於警詢、檢察官訊問時之供述，有證據能力，難謂有不合證據法則之違法。⑵共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警訊、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據。原審已使甲○○於審判程序以證人身分具結作證，並由乙○○及其辯護人為詰問，有原審審判筆錄之記載可憑（見原審卷第一三四頁至第一三六頁）。原判決採取甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審以犯罪嫌疑人或被告身分未經詰問所為供述，據以認定乙○○犯罪事實，並無採證不合證據法則之違法。㈡刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。稽之卷內資料，乙○○及其於第一審、原審之辯護人在第一審、原審準備程序及審判期日，對於檢察官所提出包括邱福龍於警詢或檢察官訊問所為證述之證據能力，並未聲明異議，亦未聲請詰問邱福龍。於第一審、原審審判程序經審判長就邱福龍於警詢、檢察官訊問時所為陳述，提示予檢察官與乙○○及其辯護人，並告以要旨，其等對邱福龍於審判外之陳述得為證據之適格，均無爭執（見第一審卷第一八三頁、原審卷第一三八頁）。依上開說明，乙○○即已放棄對邱福龍之詰問權，則原審未再傳訊邱福龍到庭，由乙○○及其辯護人對之詰問，應無不當剝奪其詰問權之違法可言。原判決認定邱福龍於警詢、檢察官訊問時之陳述，有證據能力，資為認定乙○○犯罪事實之依據，自屬適法。㈢原判決已說明係採取朱欣儀於第一審所證：伊與甲○○、乙○○有一次一起用餐時，甲○○表示乙○○交給「蔣松伯」之證件，並當場拿出證件，乙○○就坐在旁邊，並未否認，且態度很自然等語（見原判決理由二、㈠、⒋及四、㈢、

⒉、②）。朱欣儀所證上情，係屬其親自見聞之事無訛，並非其個人意見或推測之詞。原判決認定上述朱欣儀之證詞，有證據能力，並無不合。㈣證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決說明路守仁係經友人介紹認識甲○○一年多後，才與甲○○有業務往來，其應無法確認於九十年間認識甲○○時，甲○○即自稱係「蔣松伯」，因此未採取路守仁有關其於九十年間認識甲○○時，甲○○即自稱係「蔣松伯」之證詞，尚與事理無悖。又原判決採取路守仁於警詢、檢察官訊問及第一審所證甲○○委託報關等情，而不採取路守仁所證其於九十年間認識甲○○時，甲○○即自稱「蔣松伯」等情，係屬二事，亦無齟齬不合之處。原判決說明其得心證之理由，據以採取或不採取路守仁所為不同內涵之證詞，尚難謂有乙○○上訴意旨所指認定事實不憑證據或判決理由矛盾之違法。又中華民國九十六年罪犯減刑條例係九十六年七月四日制定公布、九十六年七月十六日施行，原審判決時，未及適用同條例予以減刑，自無違法可言。本件乙○○所犯之罪，倘合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，應由同條例第八條第一項所定得聲請減刑之人，於判決確定後，依法聲請減刑，併此說明。乙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。乙○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、上訴人甲○○部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。本件上訴人甲○○不服原判決，於九十五年三月二十七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。甲○○之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

三、台灣板橋地方法院檢察署函請併案審理部分：本院為法律審，並以上訴不合法律上之程式駁回乙○○、甲○○之上訴，台灣板橋地方法院檢察署於九十五年六月二日以板檢榮洪95偵11925字第45873號函請併案審理之該署九十五年度偵字第一一九二五號乙○○、甲○○竊盜等案件，即無從審酌，應退由該署另行處理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ