最高法院九十七年度台上字第七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第七七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告殺人等罪案件，檢察官不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三十日第二審更審判決（九十六年度重上更

㈣字第一四五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第九六四、二一六三號），提起上訴；被告甲○○經判決後，原審依職權就殺人部分逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、殺人部分：本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月、五月，應執行有期徒刑九月確定，於民國九十一年十二月二十六日執行完畢。嗣於九十四年三月一日下午三時許，攜帶其所有之長形尖刀一把（含刀鞘，非槍砲彈藥刀械管制條例之刀械），藏放於上衣內，騎乘機車行經台北縣金山鄉○○里街十五號李燦群住宅前時，見鐵捲門關下，似無人在家，認有機可趁，竟起意行竊，基於為自己不法所有之意圖及無故侵入住宅之故意，繞到該房屋後門，從雜物堆內撿拾一支鐵條，撬毀該房屋後方鐵捲門之邊側，致該鐵捲門無法閉合而不堪使用，再利用門邊側縫隙，無故進入，擬行竊財物（毀損、無故侵入住宅部分，詳後述）。

被告侵入住宅後，並未在一樓停留、搜尋財物，即從樓梯走上二樓，在李燦群房門前，適李燦群打開房門欲步出房間，雙方因而撞見，被告見狀立即轉身欲逃離現場，李燦群乃上前攔阻，雙方在房門口展開掙扎、拉扯，被告因掙脫不成，為脫免逮捕，遂自上衣內取出上開長形尖刀（當時尚未從刀鞘中拔出），擬嚇阻李燦群之追捕，然李燦群仍不肯罷手，並喝令被告不准跑走。被告竟萌生殺害李燦群之故意，將刀子從刀鞘中拔出，接續猛刺李燦群之左頸部、前頸部、左腹部、左腹外側部、左大腿後部及左手背部。李燦群遭刺殺後仍不鬆手，在掙扎、拉扯過程中，被告所持用之長形尖刀掉落在二樓房間外之客廳地上，雙方由二樓纏鬥至一樓。嗣被告擺脫傷重虛弱之李燦群，開啟一樓鐵捲門騎乘停放在後門之機車逃離現場。李燦群遭刺殺後，倒臥在住處一樓鐵捲門前，經鄰人送醫急救，延至同日下午五時許，仍因多重穿刺切割傷，致出血性休克死亡。嗣警方經調閱附近監視器，得知被告涉有重嫌，乃於同日晚上十一時許，前往被告住處搜索，在其住處扣得被告當時穿著之黑色塑膠雨鞋一雙、在其機車之置物箱內扣得染有血跡之抹布一條，另在命案現場扣得被告所有之前揭長形尖刀一把（含刀鞘一個）等情。係依憑被告之自白；證人即被害人之鄰居莊行正、許樹人，在附近工作之工人許智翔，被害人之母李施愛玉、配偶劉麗美，及警員童銘章等人之證述；並有從命案現場附近監視器畫面翻拍之照片四張、現場勘察報告、現場照片、相驗照片、勘驗筆錄、相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、長庚紀念醫院基隆分院診斷證明書、病歷表、法務部法醫研究所鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書等附卷；及長形尖刀一把（含刀鞘一個）、黑色塑膠雨鞋一雙、染有血跡之抹布一條扣案可稽，以為論據。並敘明：⑴前揭事實之經過，迭據被告於警詢時及偵審中坦承不諱。莊行正、許樹人、許智翔等人亦分別證述：當時在被害人之宅前，看見被害人從宅內滾出鐵捲門外，另一名男子身著白色上衣，深色長褲，衣服前方有紅色血跡，從被害人住宅左邊往金包里老街方向逃逸，核與在命案現場附近之監視器，所攝得之畫面相符。而李燦群經送醫急救後，仍因傷重死亡，經檢察官督同法醫師相驗、解剖，並送請鑑定，其結果為：左頸部（傷口打開為一一‧八ㄨ一‧八公分，閉合長為十一公分、深度約二‧五公分）切斷左頸內外頸靜脈；前頸部（傷口打開為二○‧五ㄨ六公分，閉合長為十九公分、深度約五公分）為致死創傷；左腹部（傷口打開為十六ㄨ三公分，閉合長為十六公分、深度約為十公分）；左腹外側部（傷口打開為二‧一ㄨ○‧八公分，閉合長為二‧五公分、深度約為三‧五公分）；左大腿後部（傷口打開為三‧八ㄨ一‧五公分，閉合長為四公分、深度約一公分）及左手背部（傷口打開為八ㄨ○‧二公分，閉合長為八公分）等多重銳器穿刺切割傷，其死亡原因為多重穿刺切割傷致出血性休克死亡，有長庚紀念醫院基隆分院診斷證明書、病歷表、相驗屍體證明書、相驗筆錄、相驗照片、解剖筆錄及法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第○三九七號鑑定書在卷可資證明。又在被告住處扣得之黑色塑膠雨鞋一雙（連同機車上之抹布）及在現場扣案之長形尖刀一把，經採集其上之血跡送請鑑定結果，均與李燦群之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局九十四年四月十九日刑醫字第○九四○○三二三二五號鑑驗書附卷可憑，足見被告之自白，與前揭事證相符。⑵被告雖辯稱於被發現，欲逃離時，遭李燦群攔阻、拉扯，方取出長形尖刀抵抗，因不小心砍到對方，並無殺人之故意云云。惟扣案之長形尖刀係極為銳利之刀器，而頸部、腹部均為人體相當脆弱且足以致命之要害。被告為智慮成熟之成年人，對於以該銳利之刀器猛砍、猛刺人之頸部、腹部，足斃人命，當為被告所明知。而當時李燦群係徒手與被告對峙，被告竟持該銳利之刀器朝李燦群之頸部、腹部等要害部位，施以猛力之攻擊，致其左頸部、前頸部、左腹部、左腹外側部、左大腿後部、左手背部等處，均受有重創，已切斷左頸內外頸靜脈並致腸子外露，該長形尖刀且呈幾近九十度之彎曲。足見被告於行兇時，用力之猛，殺意之堅，其有殺人之犯意，至為明顯。所辯無殺害被害人之故意，乃避就之詞，不足採信。⑶被告於到案之初，雖曾言及該長形尖刀係在被害人家中樓下取用，但嗣後已說明，當時因害怕，不敢承認係事先攜帶在身，其實該長形尖刀是其在碼頭擔任漁工所使用之割魚刀。李燦群之母李施愛玉、配偶劉麗美亦到庭證述，扣案之長形尖刀，非伊家中之用品，伊家中無此刀。原審當庭勘驗結果，該刀器全長三十二公分，刀刃長二十二公分，刀柄長十公分，刀刃最寬部位僅一‧五公分，呈尖長形。足認該刀器，係被告所有之割魚刀，隨身攜帶，並非在被害人家中樓下取得之物品。⑷被告雖基於竊盜之目的，攜帶兇器並損壞鐵捲門侵入李燦群之宅內，但於侵入之後，並未在一樓停留、搜尋財物，直接從樓梯走上二樓，尚未著手於竊盜，即在李燦群房門前，遭李燦群撞見，雙方立刻發生拉扯，被告因掙脫不成，乃臨時起意持長形尖刀殺害李燦群。李燦群之配偶劉麗美亦證述，一樓之保險箱並未遭破壞，物品無被翻動跡象，亦無財物損失。證人即到場處理之警員童銘章，亦到庭結證：在二樓李燦群之臥房內，並無發現有翻箱倒櫃之情形。再依卷附現場照片顯示，被害人住處一樓之桌櫃、抽屜，二樓之客廳、房間，均無遭翻搜之痕跡。至於李燦群房間內之床面及棉被雖染有血跡，然依卷附現場照片顯示，被害人之血跡遍布二樓客廳，另客廳及房間交接處（即房門邊）亦有血跡，且大多集中於靠近客廳部分。而被害人房間內，除警方以編號７標示部分外，其餘均呈點狀，房間門板上之血跡亦呈飛濺狀。則被告所辯：伊未進入房內，即在門口遇到被害人發生扭打，房間內床面、棉被染有血跡，係扭打過程甩進去等語，尚非無據。此外復查無任何積極證據足資證明被告有進入李燦群之房間或在其他樓層著手竊取財物之行為，被告辯稱尚未著手於竊盜行為，應屬可信。⑸刑法第三百二十九條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物行為，足以構成竊盜罪名，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，當場施以強暴、脅迫者而言，若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為脫免逮捕，而當場實行強暴殺人，即難以準強盜殺人罪論擬。再者，刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂者，始能成立，而刑法第三百二十一條之竊盜罪，為同法第三百二十條之加重規定，亦應以著手竊取他人之物為其犯罪行為之實行，故該條第一項各款所列情形，均屬於加重條件而已，如僅著手於加重條件之行為，尚未著手搜取財物者，仍不能以加重竊盜未遂論罪。被告雖意在竊盜，並攜帶兇器，且已損壞鐵捲門，但此均屬於加重條件，既尚未著手搜取財物，即不能依加重竊盜未遂論罪，自亦不發生同法第三百二十九條、第三百三十條所定之竊盜以強盜論情形，更無從進而論以準強盜殺人之結合犯。因認本件祇能證明被告有殺人之行為，尚不能證明其有準強盜殺人之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以公訴意旨指稱，被告係犯準強盜殺人罪；另被告否認有殺人之犯意，均不可採等情，於理由內詳加說明及指駁。核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，檢察官雖依同法第三百三十二條第一項、第三百三十條之準強盜殺人罪嫌提起公訴，容有未洽，其起訴法條應予變更（殺人部分因係臨時起意，故與後述之毀損、無故侵入住宅部分，分論併罰）。又被告前曾因施用第一級、第二級毒品，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月、五月，應執行有期徒刑九月確定，於九十一年十二月二十六日執行完畢，有被告之前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本件（殺人）有期徒刑以上之罪，為累犯，惟殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。被告行為後，刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十七條有關累犯加重其刑之規定，修正後雖以故意再犯者為限，方成立累犯（亦即將過失犯排除）。然本件被告為故意犯，關於故意犯部分，修正前與修正後之規定完全相同，就被告而言即不發生行為後法律有變更之問題，依一般法律適用原則，即應適用裁判時之法律（按如屬過失犯即應為新舊法之比較，但仍以修正後規定有利於行為人）。爰撤銷第一審不當之判決，適用刑法第二百七十一條第一項、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告雖非預謀殺人，然與被害人並非熟識，復無深仇大恨，僅因著手竊盜之前被發覺，為脫免逮捕，即持長形尖刀殺害空手之被害人，其手段甚為殘忍，致被害人死狀悲慘，使其家屬哀痛之情難以平復，惡性非輕；姑念其犯罪後除辯稱無殺人犯意外，已坦承其餘犯行，並先提出新台幣五十萬元欲賠償被害人家屬以求彌補，雖遭對方拒絕，但尚非全無悔改之意，乃衡酌全案情節等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，扣案之長形尖刀一把（含刀鞘一個），為被告所有，供犯殺人罪所用之物，業據其供承在卷，爰併予宣告沒收，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨雖以：㈠、原判決依據卷附之現場照片及被告之陳述，研判被告尚未進入李燦群之房間，雙方即在門口相遇並發生扭打，被告辯稱房間內床面及棉被之血跡，係扭打過程甩進去等語，尚非無據。惟依卷內照片，編號７之血跡呈「片」狀，應非「甩進」或「飛濺」所致；且房間門上之血跡，似由內往外飛濺；另床面之血跡，似由上往下滴，並與房門尚有一段距離。則原判決所為認定，即與現場照片不符，有證據上之理由矛盾。㈡、被告於偵查中供稱：「我進去後，就先在一樓看，我先去廚房看有沒有什麼東西好偷」；於第一審羈押前訊問時供稱：「後來因為一樓沒有搜刮到財物，我就上二樓」，足認被告確有在一樓搜尋財物後，因無所得才上二樓。原判決認定被告侵入後，未在一樓搜尋財物，即直接上二樓，尚未著手於竊盜行為，即撞見被害人，自屬於法有違。㈢、被告於當天係穿著白色上衣、米黃色背心、深藍色牛仔褲。原判決採信被告之辯解，認為被告是從上衣內取出尖刀。惟被告於原審之前審供陳：「刀子確實是由我帶去，我本來放在上衣口袋裡，後來與被害人發生拉扯掉出來」。則該長形尖刀，究係自被告「上衣內」取出？或自被告「上衣口袋裡」取出？即有究明之必要。而該長形尖刀，刀長三十二公分，被告身高僅一七○公分，並非高大之人，長達三十二公分之尖刀，不論「上衣內」或「上衣口袋裡」，均無擺放之可能。原審未詳細調查，勾稽明白，即偏信被告片面說詞，其職權判斷之行使，難謂與經驗法則、論理法則無違。㈣、刑法理論上，對於未遂犯之認定，係從原本之客觀理論，演變到主客觀混合理論，即以行為人主觀上在心中所盤算擬具的犯罪階段計畫為基礎，再具體觀察行為人在客觀上是否已經依其犯罪階段計畫直接啟動與該當犯罪構成要件行為直接密切的行為而定。而所謂直接密接行為的判斷則包含行為人對行為客體的空間密接性、對於行為結果的時間密接性以及行為對於法益侵害結果的危害可能性等。又我國刑法第三百二十一條第一項第一款所規定之侵入住宅竊盜罪，性質上是結合犯或只是竊盜罪之加重條件，及其著手之認定時點，學界、實務界向有不同看法。侵入住宅竊盜者，於侵入住宅搜尋財物時，即應認為竊盜行為之著手，縱其所物色之財物尚未移入自己支配管領之下，應認已著手於竊盜行為之實行。本件被告意在行竊，則其於損壞鐵捲門侵入住宅時，客觀上已經與被害客體有直接密接的關係，且對於該法條所欲保障之居住自由以及財產安全產生直接的危害，況在被害人住處已遊走於一、二樓，以「眼睛搜尋財物」，甚且進入房間，即已直接啟動了侵入住宅竊盜罪的構成要件行為，應認為已經達到著手之階段，構成刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款之加重竊盜未遂罪云云。惟查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定被告雖有前揭殺人犯行，但查無任何積極證據足資證明被告有進入李燦群之房間或在其他樓層著手於竊取財物之行為，業於理由內詳加說明及指駁，已見前述。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，自難謂為有理由。㈡、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件於起訴時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官始終未提出適合於證明被告已著手於竊盜之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告已著手於竊盜，進而成立準強盜殺人之心證，因而變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告殺人罪刑，自不能任意指摘為違法。檢察官上訴意旨，猶稱以「眼睛搜尋財物」，即已直接啟動了侵入住宅竊盜罪的構成要件行為，應認為已經達到著手之階段，構成刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款之加重竊盜未遂罪云云（按本件係於「日間」

侵入，根本不發生上開條款之於「夜間」侵入住宅竊盜之問題），係以自己之說詞，任意指摘，顯難謂為有理由。至於其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非有理由。綜上所述，本件檢察官對於被告殺人部分之上訴，為無理由。另被告部分，未據其提起上訴，經原審法院就其所犯殺人罪部分，依職權逕送本院審判，視為被告已提起上訴，惟迄未具狀敘明不服原判決之理由，亦應認其上訴為無理由，均應予駁回。

二、毀損部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴毀損（牽連犯無故侵入住宅）部分，原審係依刑法第三百五十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ