最高法院九十七年度台非字第一九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○○

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十八日第二審確定判決（九十五年度重上更㈣字第六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二九七三六、二九八七四、三００六八、三０

一二八、三０一四一號、八十六年度偵字第三三八六、四六九七、六四五四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：一、按已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。另依最高法院六十九年台上字第一八０二號判例意旨：起訴之詐欺事實，若無一語涉及行求賄賂，則詐欺與行賄，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言。查本件起訴事實係以被告甲○○○對於公務員鍾富成違背職務（洩漏職務上應秘密之投標廠商名單）之行為，交付賄賂，涉嫌違反貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪，鍾富成則涉嫌違反同條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪（見起訴書「犯罪事實」欄「三」、「證據並所犯法條」欄「二」之記載）。原確定判決則以刑法修正施行後，鍾富成已非刑法上之公務員，故無貪污治罪條例之適用，惟因與背信之社會基本事實相同，乃依法變更檢察官起訴所引適用之法條，而對鍾富成、甲○○○論以共同背信罪。但查有關甲○○○之起訴犯罪事實僅係行賄行為，與鍾富成之收賄行為，乃對立犯之關係，非指甲○○○對於鍾富成之洩密與收賄行為，具有犯意之聯絡與行為之分擔。且「行賄」與「背信」，應屬兩事，尚無事實同一之可言。則原確定判決就甲○○○部分，予以變更起訴法條，逕依共同背信罪（身分共犯）論處。顯有可議。原確定判決若認定甲○○○與鍾富成係共同洩密違背職務而犯共同背信罪，因甲○○○之共同洩密及背信事實，並非起訴事實（行賄）之範圍，審理法院就背信部分僅能移送檢察官另行偵辦起訴，始為適法。故原確定判決非無對於未受請求之事項予以判決之違誤。二、況按刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，亦為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，依同法第三十一條第一項規定，雖應論以共犯；但以該無身分關係者與公務員共同將國防以外之秘密洩漏予他人，始克相當。倘公務員洩密之對象即為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃公務員洩密之相對人，尚不能依上開洩密罪之共同正犯論處。（最高法院八十八年度台上字第五七四一號判決參照）。原確定判決事實記載：「鍾富成……至高雄市三民區○○○路二八七號甲○○○住處，將其職務上應秘密之工程領標廠商名單交付甲○○○，而為違背其任務之行為……由甲○○○交由孫韶憶轉交呂清安、洪文駕、陳仁昇、林朝清、褚樹人等人」等情，已如上述。據此以觀，鍾富成洩密之對象，似即為無身分關係之甲○○○，該無身分關係之甲○○○乃時任公務員鍾富成洩密之相對人，尚不能認有共同洩密而與鍾富成共犯背信之可言。原確定判決以其等共犯背信罪，亦有判決適用法則不當之違法。三、原確定判決於事實記載：「甲○○○非為他人處理事務之人，仍與鍾富成共同意圖為自己不法之利益，而將該職務上應秘密之事項，由甲○○○交由……轉交……知悉」（見原確定判決第四頁第十二至十五行）。及理由論述：「被告甲○○○……雖無特定關係即非屬南一工程總隊之職員，但其與鍾富成共同實行，仍應論以共犯」（見原確定判決第二十六頁第十一至十三行），亦即認定無身分關係之甲○○○與有身分關係之鍾富成為共同正犯。果爾被告甲○○○所為，除係犯刑法第三百四十二條之背信罪外，尚應與鍾富成共犯同法第一百三十二條第三項之「非公務員洩漏或交付因職務或業務知悉或持有之消息罪」（即洩漏國防以外之秘密罪），兩罪具有牽連關係，為裁判上一罪，乃原確定判決僅對被告甲○○○論處背信罪，而就有牽連關係之洩漏國防以外之秘密罪部分，置之不論。亦有已受請求之事項，未予判決之違法（最高法院七十年度台上字第四一七七號、七十八年度台上字第五二九號、八十一年度台上字第七六號判決參照）。四、本件起訴事實另以被告甲○○○與孫韶憶等六十人之濫用市場獨占力量行為（圍標），係違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，而共犯同法第三十五條之罪嫌（見起訴書「證據並所犯法條」欄「二」之記載。益徵起訴事實係指甲○○○為圍標行為之共犯，而非與鍾富成為洩密、背信行為之共犯）。但原確定判決就甲○○○涉嫌違反公平交易法部分，是否構成犯罪，均未論及。

亦有已受請求之事項未予判決兼理由不備之違法。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。

本院按非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決，所設之救濟制度，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間，故非常上訴審，應受確定判決所認定事實之拘束，僅能就原判決所認定之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤。刑事訴訟法第二百六十八條規定：法院不得就未經起訴之犯罪審判。係指犯罪完全未經起訴者而言，如已經檢察官於起訴書犯罪事實欄記載其犯罪事實，縱未記載其起訴法條，或記載不當，仍難謂非已就該事實提起公訴。法院對之為裁判，即非屬同法第三百七十九條第十二款所稱之未受請求之事項予以判決之情形。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄載稱：鍾富成係前台灣南區電信管理局第一工程總隊發包科技術佐，……自民國七十七年起，鍾富成明知領標廠商之名單應予保密，仍意圖自己不法之所有，基於概括之犯意，陸續提供領標廠商名單予王寶興黑道圍標集團，為違背職務之行為。……七十九年間王寶興因案入監服刑，鍾富成仍繼續洩漏領標及得標廠商資料提供予被告甲○○○，轉交予呂清安、林朝清、褚樹人等圍標集團核心分子以向得標廠商索取保護費等情（起訴書犯罪事實三）。而本件原確定判決認定之事實為：鍾富成因業務關係與甲○○○熟識，明知向前交通部台灣南區電信管理局第一工程總隊（嗣改制為中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司南高雄營運處）郵購招標文件之領標廠商名單，係其職務上應予保密事項，竟意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，因甲○○○之要求，自八十一年十二月間起，至八十二年十一月十八日止，連續於公開招標工程開標前，於發標工程中約二十次，至甲○○○住處，將其職務上應秘密之工程領標廠商名單交付甲○○○，而為違背其任務之行為。甲○○○雖非為他人處理事務之人，仍與鍾富成共同意圖為自己不法之利益，而將該職務上應秘密之事項，由甲○○○交由孫韶憶再轉交呂清安、洪文駕、陳仁昇、林朝清、褚樹人等人（該期間王寶興在監服刑），使得呂清安等人得以知悉欲投標之廠商名單後，據以通知領標廠商，前往指定地點參加圍標會議等情（原判決事實二）。互核以觀，原判決係就檢察官起訴書記載之事實而為裁判，依首開說明，要無所謂對於未受請求之事項予以判決之違背法令之情形。又原確定判決已於理由內說明：刑法已於九十四年二月二日修正通過，經總統公布，並於九十五年七月一日生效施行，關於公務員之定義，已有修正。中華電信股份有限公司完成全民釋股後，已非屬「公營事業」

，自非國家、地方自治團體所屬機關，亦不具有法定職務權限；而中華電信股份有限公司之營運係屬於私經濟之範圍，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務。因此，中華電信股份有限公司之員工，不論是否負責招標工程標單出售、審標及開標紀錄等業務，於刑法修正施行後，即非屬公務員，因此鍾富成於刑法修正後已非屬公務員等旨（原判決第二十五頁第四至二十五行），因而論處鍾富成以刑法之背信未遂罪刑。據此，則鍾富成既無公務員身分，其行為自亦無刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪之適用。而原確定判決並未於事實認定鍾富成提供之廠商名單，屬該條所定之國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，從而亦無從認被告甲○○○犯有同條第三項之非公務員洩漏國防以外之秘密罪，原確定判決未論被告以該罪，自無已受請求事項未予判決之違法情形；且原確定判決依憑其所確認之事實，資以論斷被告甲○○○以刑法之共同背信未遂罪，亦無適用法則不當之違法情形。另查本件檢察官起訴被告甲○○○涉犯違反公平交易法罪嫌部分，業經第一審判決諭知被告無罪確定（檢察官未提起第二審上訴），非常上訴意旨認原確定判決就此部分未予論及，有已受請求事項未予判決及理由不備之違法云云，不無誤會。本件非常上訴意旨指摘原確定判決部分違法，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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