最高法院九十七年度台非字第四八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第四八四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十五日第二審確定裁定（九十七年度毒抗字第三一號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第九五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又於民國九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，依施用第一、二級毒品者之犯次為『初犯』、『五年內再犯』或『五年後再犯』，而異其刑事處遇程序，其規定『初犯』施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯』者，亦適用『初犯』以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具『病患性犯人』之特質，故對『初犯』者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯』者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用『初犯』以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於五年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定；或雖有繼續施用毒品之傾向，乃裁定送強制戒治，並依法訴追，其強制戒治亦經執行完畢。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後『五年內再犯』者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與『五年後再犯』者，已收五年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與『五年後再犯』之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（本院九十六年度台非字第一二三、二０一號判決參照）。經查：本件被告甲○○前因施用毒品案件，於八十七年間經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一三一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，復經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第七一一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第四０九九號裁定停止戒治，於八十七年十二月十五日停止戒治交付保護管束而釋放，並於八十八年六月十五日期滿未經撤銷視為執行完畢，另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年七月八日以八十八年度戒偵字第三九號為不起訴處分確定。其又於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五六八０號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，復經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第六八五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第七八一號提起公訴。強制戒治部分，嗣經台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第一四三四號裁定停止戒治，於八十九年三月八日停止戒治交付保護管束釋放出所，並於八十九年九月二十八日期滿而執行完畢。起訴部分，則經台灣高雄地方法院以八十八年度訴字第二二０六號判決判處有期徒刑七月確定，其入監服刑後，於九十六年三月十四日縮刑期滿而執行完畢等情，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽。是被告前次觀察勒戒、強制戒治期滿之日，應係八十九年九月二十八日，被告如再犯毒品危害防制條例之施用毒品罪，應以該日期作為是否再為觀察、勒戒或逕行起訴之基準點。本件被告於九十六年九月十二日十三時四十分許採尿前回溯二十四小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次；於九十六年十月四日下午三時許，在高雄市○○區○○路八十八巷八號之住處施用第一級毒品海洛因一次；於九十六年十月十四日下午四時二十分許採尿前回溯二十四小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次等犯行，距其八十九年九月二十八日強制戒治執行完畢，已逾五年，且其間未曾再犯，應合於五年後再犯之規定，依毒品危害防制條例第二十條第三項，仍應適用同條第一項規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

乃原審未察，遽以本件聲請不合於『五年後再犯』之規定，而駁回檢察官依該規定所為觀察、勒戒之聲請，自有判決不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

修正前條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。本件被告前曾因施用毒品案件，於八十七年間經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一三一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，復經同法院以八十七年度毒聲字第七一一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第四０九九號裁定停止戒治，於八十七年十二月十五日停止戒治交付保護管束而釋放，並於八十八年六月十五日期滿未經撤銷視為執行完畢，另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年七月八日以八十八年度戒偵字第三九號為不起訴處分確定。其又於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五六八０號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，復經同法院以八十八年度毒聲字第六八五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第七八一號提起公訴。強制戒治部分，嗣經台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第一四三四號裁定停止戒治，於八十九年三月八日停止戒治交付保護管束釋放出所，並於八十九年九月二十八日期滿而執行完畢。起訴部分，則經台灣高雄地方法院以八十八年度訴字第二二０六號判決判處有期徒刑七月確定，其入監服刑後，於九十六年三月十四日縮刑期滿而執行完畢等情，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告前既於八十七年間因施用毒品案件，經強制戒治後，於該強制戒治執行完畢釋放後，五年內之八十八年間再犯施用毒品之罪，且經法院判處罪刑確定，竟復於原確定裁定所認定之九十六年九月十二日十三時四十分許採尿前回溯二十四小時內某時（不含公權力拘束期間）第三次犯施用第一級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形。原確定裁定因而維持第一審駁回檢察官聲請觀察勒戒之裁定，駁回檢察官在第二審之抗告，核無不合。非常上訴意旨以被告本件施用第一級毒品海洛因行為，屬「五年後再犯」

之情形，應由檢察官聲請法院裁定令入勒戒所觀察、勒戒，指摘原確定裁定駁回其聲請有適用法則不當之違誤云云，難認為有理由，應予駁回。至於非常上訴意旨另指被告尚於九十六年十月四日及同年月十四日分別施用第一級毒品海洛因之部分，經查非屬原確定裁定認定之範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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