最高法院九十七年度台非字第四九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第四九三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六年十二月十四日第一審確定判決（九十六年度訴字第三八二六號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五二七八、六八四六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，屬於應依職權調查之事項，倘被告並非累犯，而事實審法院未詳加調查，遽予判決，即屬當然違背法令（最高法院九十二年度台非字第三五一號、九十五年度〈台非字第〉一六二號判決參照）。而依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋足資參照。二、經查，本件聲請人甲○○（一）於八十六年間，因偽造有價證券案件，經台灣高等法院判處有期徒刑三年二月，確定後入監服刑，嗣於九十一年五月十日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為九十二年九月二十五日）。（二）於八十九年間，因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定送戒治處所強制戒治，嗣於八十九年八月二十八日停止戒治（指揮書執畢日期為九十年二月二十四日），期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，經台灣板橋地方法院（檢察署）檢察官以九十年度戒毒偵字第二四三號處分不起訴。（三）又自九十一年十一月間起，至九十二年五月四日止，因施用毒品案件，經裁定送戒治處所強制戒治，嗣於九十三年一月九日，因法律修正釋放出所，所涉施用毒品犯行，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑十月確定。（四）於九十一年間，因竊盜案件，經台灣高等法院判處有期徒刑一年確定。（五）又於九十二年間，因贓物案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元參佰元折算一日確定。（六）上列（三）（四）（五）所處徒刑，經更定執行刑為有期徒刑一年十月。（七）上列（一）所示假釋經撤銷確定，殘刑有期徒刑一年四月十五日，與上列

（六）所示三罪經更定執行刑接續執行，嗣於九十五年九月七日，因縮短刑期假釋出監（假釋縮刑期滿日為九十六年一月二十九日），而上開（三）（四）（五）三罪嗣又經法務部撤銷假釋。

後來因九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，於適用該減刑條例後，台灣高等法院裁定將上開（三）（四）（五）三罪分別減刑為五月、一月十五日、六月及定應執行有期徒刑十一月確定，因減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，減刑後被告已無殘餘刑期而無須再予執行，由台灣台北地方法院檢察署執行檢察官於九十七年一月三十一日將該案報結。此有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部九十六年八月十六日法矯決字第０九六００三一七四五號函、台灣高等法院九十七年一月十七日九十七年度聲減字第五十六號裁定、台灣台北地方法院檢察署九十七年度執減更字第一六三號九十七年一月三十一日刑事執行案件進行單等資料附卷可稽。足見聲請人於九十六年七月十六日該減刑條例生效前，仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑條例生效後，始生聲請人已無殘刑而執行完畢之事，故聲請人上開（三）（四）（五）三罪所受宣告之徒刑，其刑期【應以九十六年七月十六日該減刑條例施行日】為【執行完畢之日】（最高法院九十七年度台非字第三三七號、八十七年度台非字第二十三號判決參照）。至於九十七年一月三十一日為台灣台北地方法院檢察署九十七年度執減更字第一六三號案件之終結日期，並非該經減刑後執行完畢日期。三、綜上說明，本件聲請人於九十六年七月十一日，再犯本件台灣板橋地方法院九十六年度訴字（第）三八二六號判決事實欄二（一）所列之同時施用第一、二級毒品罪，顯非在本非常上訴書理由欄二（三）（四）（五）三罪所處有期徒刑執行完畢（九十六年七月十六日執行完畢）五年內，自不能構成累犯。乃原審法院對上情未詳予調查，誤以被告所為本非常上訴書理由欄二（三）（四）（五）三罪所處有期徒刑因未經撤銷假釋，已於九十六年一月二十九日縮刑期滿執行完畢，而認被告於九十六年七月十一日，再犯本件九十六年度訴字（第）三八二六號判決事實欄二（一）所列之同時施用第一、二級毒品罪，係受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，遽於九十六年度訴字第三八二六號刑事判決，論以累犯並加重其刑，顯有調查未盡及適用法則不當之違法。四、案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，則其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，即必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○（一）先於民國八十六年間，因偽造有價證券案件，經台灣高等法院判處有期徒刑三年二月確定，於九十一年五月十日因縮短刑期、假釋出監（縮刑期滿日為九十二年九月二十五日）。（二）於八十九年間，因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復經送戒治處所強制戒治，於八十九年八月二十八日停止戒治，期滿未經撤銷，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以九十年度戒毒偵字第二四三號處分不起訴。（三）又自九十一年十一月間起，至九十二年五月四日止，因施用毒品案件，經裁定送戒治處所執行強制戒治，於九十三年一月九日，因法律修正、釋放出所，板橋地院則判處有期徒刑十月確定。（四）復於九十一年間，因竊盜案件，經台灣高等法院判處有期徒刑一年確定。（五）再於九十二年間，因贓物案件，經板橋地院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。（六）上列（三）（四）（五）所處徒刑，經更定執行刑為有期徒刑一年十月。（七）上列（一）所示假釋經撤銷確定，殘刑有期徒刑一年四月又十五日，與上列（六）所示三罪經更定執行刑接續執行，嗣於九十五年九月七日，更因縮短刑期、假釋出監（假釋縮刑期滿日為九十六年一月二十九日），而上開（三）（四）（五）三罪，嗣又經法務部撤銷假釋。後因中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，於適用該減刑條例後，台灣高等法院裁定將上開（三）（四）（五）三罪分別減刑為五月、一月又十五日、六月及定應執行有期徒刑十一月確定，因減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，減刑後已無殘餘刑期而無須再予執行，由台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）執行檢察官於九十七年一月三十一日將該案報結。此有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部九十六年八月十六日法矯決字第０九六００三一七四五號函、台灣高等法院九十七年度聲減字第五十六號裁定、台北地檢署九十七年度執減更字第一六三號刑事執行案件進行單等資料附卷可稽。足見被告於九十六年七月十六日該減刑條例生效前，仍處於撤銷假釋、應執行殘刑之狀態，必該減刑條例生效後，始生已無殘刑而執行完畢之情形，故上開（三）（四）（五）三罪所宣告之徒刑，其刑期應以九十六年七月十六日即該減刑條例施行日作為執行完畢之日。至於九十七年一月三十一日，無非係台北地檢署九十七年度執減更字第一六三號案件之結案日期而已。從而，本件原確定判決認定被告於九十六年七月十一日，再想像競合犯該判決事實欄二（一）所列之施用第一級毒品及第二級毒品罪，顯非在上揭（三）（四）（五）三罪所處有期徒刑執行完畢（九十六年七月十六日）五年內所犯，自不能構成累犯。乃原審未察，遽論以累犯，並加重其刑，顯然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於該九十六年七月十一日施用毒品罪之累犯、宣告主刑及定執行刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法十一條前段、第五十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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