最高法院九十七年度台上字第一四三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四三三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十六日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第三六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第二六一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年七月間與郭賢斌、柯永男、黃慶文、曾寶全（以上四人均經判刑確定）、香港籍綽號「小李」之成年男子，認自大陸地區購得毒品海洛因入境販賣，有厚利可圖，其等乃共同意圖販賣毒品營利及運輸毒品海洛因走私進口之犯意聯絡，由上訴人請柯永男找漁船負責私運毒品入境，柯永男將情告知其所認識之基隆八斗子漁港「新益豐十二號」漁船船主兼船長藍淳淵（業經判處無期徒刑確定），先至柯永男之高雄市○○路之住處與柯永男、郭賢斌會面，再同往高雄市之琉璃仙境茶藝館，與上訴人、黃慶文、曾寶全、「小李」商議運輸毒品入境事宜，當場談妥以每件（二塊）新台幣（下同）三萬元之代價委請藍淳淵運輸毒品入境，另議定以每件六十萬元集資購買海洛因磚，並由曾寶全、柯永男、郭賢斌、藍淳淵分別出資一百八十萬元、一百八十萬元、一百二十萬元、一百二十萬元（實際購買件數事後有變動），餘由上訴人、黃慶文及綽號「小李」出資購買，同年七月中旬，柯永男、郭賢斌各交付一半之價金九十萬元、六十萬元，柯永男亦代曾寶全墊付九十萬元予上訴人及黃慶文為定金（藍淳淵因有運費可抵，故未交付定金）；黃慶文取得款項後，迅將錢匯往大陸地區之毒梟，並與上訴人、郭賢斌於八十一年七月三十日至大陸地區廣東省汕頭巿與毒梟洽談購毒事宜後各自返台。八十一年八月十日，上訴人接獲大陸毒梟之交貨通知，即責由柯永男通知藍淳淵南下，在高雄市之紫砂壺茶藝館會商運毒事宜，藍淳淵要求先付十萬元，餘款於交貨時付清，郭賢斌隨即自其帳戶如數匯款。上訴人與黃慶文等人明知藍淳淵出海意在運毒非在捕魚，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由藍淳淵向基隆巿警察局以捕捉小卷為由申請出港，使不知情之公務員將此不實事實，登載於職務上所掌之漁船出港申請報告單上，足以生損害於基隆巿警察局對於漁船出港管制之正確性。藍淳淵於八十一年八月十三日下午一時二十分許，駕駛「新益豐十二號」漁船出海後，始告知船員汪國才（業經判刑確定）運毒之情，並承諾事成後給予二十五萬元為酬勞，汪國才應允，上訴人與郭賢斌並於同日搭機至汕頭巿等候藍淳淵之到來，上開漁船於同年月十五日駛抵汕頭港停泊，藍淳淵即上岸與上訴人會面，上訴人於同年月十六日將購得之海洛因磚四十四件共八十八塊，及另購得中共製54式7.62MM型具有殺傷力之半自動手槍一支（槍號00000000，含彈匣一個）、匈牙利製48式7.62MM型半自動手槍一支（槍號CI6061，含彈匣一個）、制式7.62MM自動手槍子彈八十二顆。於同年月十六日下午將上開毒品及裝槍、彈之旅行袋一只搬上「新益豐十二號」，而以其中之一支手槍為代價，由藍淳淵一併運回台灣。適江榮華（另經檢察官通緝中）亦安排同時期自大陸購得之海洛因磚九十塊，因託運之台灣籍漁船遇颱風侵襲無法出航，即透過上訴人引介，以相同之代價由藍淳淵一併運毒回台，上開漁船於同年八月二十二日五時十分駛抵基隆八斗子漁港時，為法務部調查局基隆巿調查站及該局南部地區機動工作組人員查獲，並在該漁船上扣得一百七十八塊海洛因磚（淨重59.05 公斤）及上開槍、彈、行李袋一只、「中國沿海航路圖集」一冊等情，係以上開事實，業據上訴人於原審法院前審及第一審審理時供承其等七人有商議共同運輸毒品及計劃賣出營利及至大陸接「小李」等情無訛，核與證人郭賢斌於審理中結證：其於八十一年七月間與上訴人、曾寶全、柯永男、藍淳淵、黃慶文、「小李」六人談妥購毒之價錢為海洛因磚每塊三十萬元，其與柯永男、曾寶全、藍淳淵共買二十塊，隨後與柯永男、曾寶全將購買毒品價格之半數二百四十萬元交付上訴人、黃慶文二人，上訴人與「小李」去買毒品，都是上訴人在處理毒品之事；查獲槍、彈係上訴人臨時帶來，另外九十塊海洛因是江榮華臨時託運的，江榮華是上訴人事後帶來與藍淳淵談運毒之事等語相符；復據證人柯永男、黃慶文結證：其等確有共同出資購買毒品。柯永男另稱上訴人委請伊代為介紹漁船走私運輸毒品入境等語。藍淳淵所稱：其與郭賢斌、柯永男及綽號「白豬」或「周先生」之上訴人共同談論運毒回台事宜各等語明確，並有上訴人與柯永男、郭賢斌、藍淳淵、曾寶全密切聯絡，談論毒品相關對話之監聽譯文、漁船（沿海輪船）船籍卡影本、八斗子港「新益豐十二號」漁船出港申請報告單、基隆市警察局第二分局八斗子漁港駐在所之「新益豐十二號」漁船出入港時間表、扣案之白色物品一百七十八塊、大陸製手槍二把、彈匣二個、子彈八十二顆（鑑驗後餘七十八顆）、行李袋二只、「中國沿海航路圖集」一冊暨法務部調查局毒品檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局之槍、彈鑑定書及上訴人與郭賢斌、黃慶文、江榮華之出入境紀錄表、郭賢斌之台灣居民來往大陸通行證影本足憑，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。另說明曾寶全、柯永男、郭賢斌、藍淳淵購入之毒品由原先之二十減至十三塊之憑據，並以上訴人所辯：其受僱於黃慶文處工作，非本案販毒、運毒之主導者；槍彈亦為郭賢斌、柯永男託藍淳淵運送返台云云。但以柯永男、郭賢斌購買毒品之款項係交予上訴人與黃慶文；共同正犯「小李」亦為上訴人所邀請參與，上訴人更將個人取得之槍、彈及江榮華個人所購得之海洛因九十塊一併運輸回台等情，資以認定上訴人與黃慶文及「小李」，同為本案運輸毒品之主導人等情明確。及黃慶文於判決確定後供承其為本案之主導者，及藍淳淵事後所證「白豬」或「周先生」者非指上訴人等語，均屬無可採信之理由。按海洛因係毒品危害防制條例第二條所稱之毒品（修正前肅清煙毒條例第二條並未區分毒品之級數），亦為懲治走私條例公告管制物品項目及其數額中甲項所示不限數額之管制進出口物品；又自大陸地區私運物品進入台灣地區，依懲治走私條例第十二條規定以私運物品進口論。另修正前肅清煙毒條例第五條第一項所定之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪行為即已完成。而柯永男、郭賢斌在另案中供述販賣毒品海洛因有一倍之利潤，曾寶全在本件原審供稱：以一百八十萬元販入，可賣得到二百七十萬元至三百六十萬元等語，足見上訴人等係以營利為目的而販入海洛因，雖未賣出，已該當於販賣毒品既遂罪。上訴人與藍淳淵等人未經許可，駕駛船舶航行至大陸汕頭港附近之海域，將海洛因以漁船私運進入台灣地區之基隆八斗子漁港，雖違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項之規定，惟該條例係由行政院於八十一年九月十六日以台法字第3166號令，自同年月十八日起施行，上訴人行為時該條例尚未施行，自無該條例之適用。又「新益豐十二號」漁船之目的在於私運毒品入境販賣圖利，藍淳淵於向基隆市警察局為出港申請時，謊稱目的港（漁場）澎湖、捕魚漁業種類小卷，使基隆市警察局承辦人員陷於錯誤而將此不實之事項，登載於職務上所掌之「漁船出港申請報告單」之公文書上，足生損害於基隆市警察局對於漁船出港目的地管理之正確性。上訴人等共同自大陸販入海洛因磚八十八塊及購入槍、彈並走私入境，核犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品及運輸毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項未經許可運輸手槍罪及同條例第十一條第一項之未經許可運輸彈藥罪。其就江榮華購得之九十塊海洛因運送回台部分，係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪。查肅清煙毒條例於八十七年五月二十日公布修正為毒品危害防制條例，自同年月二十二日起生效，又於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行；懲治走私條例第二條第一項於九十一年六月二十六日修正；槍砲彈藥刀械管制條例分別於八十六年、九十四年修正。上訴人行為後法律已有變更，經比較新舊法結果，以修正前即行為時法最有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前即行為時之上開條例處斷。上訴人所犯未經許可運輸手槍罪、未經許可運輸彈藥罪、私運管制進口之毒品來台罪，為以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之運輸毒品罪處斷。刑法於九十四年二月二日修正刪除第五十五條關於牽連犯之規定，自九十五年七月一日施行之刑法。修法後有關上訴人所犯上開各罪，應依數罪併罰之規定論處，自以適用修正前關於牽連犯之規定為有利於行為人（上訴人）。上訴人持有海洛因之低度行為，為販賣、運輸之高度行為所吸收，其持有槍、彈之低度行為，亦為高度之運輸槍、彈行為所吸收，均不另論罪。上訴人所犯販賣毒品、運輸毒品、運輸槍、彈及使公務員登載不實各罪之間有方法與結果之牽連犯關係，應從情節較重之販賣毒品罪處斷。上訴人所犯販賣、運輸八十八塊海洛因磚部分，與曾寶全、黃慶文、藍淳淵、汪國才（其僅運輸毒品無販賣毒品罪）、郭賢斌、柯永男、「小李」之間；就運輸九十塊海洛因磚部分，與江榮華、藍淳淵、汪國才之間，就運輸槍、彈部分，與藍淳淵、汪國才間各有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯；就使公務員登載不實罪部分與黃慶文、藍淳淵、曾寶全、郭賢斌、柯永男、綽號「小李」之間，亦有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。上訴人雖不具有船舶船長身分，但與具有船長身分之藍淳淵共同為之，依刑法第三十一條第一項之規定論以共同正犯。因而撤銷第一審之科刑判決，適用行為時肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，行為時懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十一條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百十四條、第三十一條第一項、第三十七條第一項、第二項、修正前刑法第五十五條後段，論上訴人販賣毒品罪，並審酌上訴人私運入境之海洛因達一百七十八塊，另運輸槍、彈入境，危害非小，幸均未流入市面、犯罪之動機、目的、犯後坦承部分犯行及其素行尚佳等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項之規定宣告褫奪公權終身。另以「新益豐十二號」漁船（船籍證字號為AS字第0436 6號）一艘，依船籍資料所示，為共犯藍淳淵所有，且係供上訴人等運輸毒品所用之物；旅行袋二只、「中國沿海航路圖集」一冊，分為上訴人及共犯汪國才所有，供運輸毒品及犯罪時標示接運地點之用，均依修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定諭知沒收。海洛因一百七十八塊，依同條例第十二條前段宣告沒收銷燬。手槍二把（含彈匣二個）、子彈七十八顆（原為八十二顆，經送鑑定試射四顆）均係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。復以公訴意旨略以上訴人等人另與江榮華共同意圖營利，共謀自大陸購買海洛因九十塊私自運輸入境販賣，認上訴人另犯販賣第一級毒品罪等語。但查無江榮華有與上訴人、郭賢斌、柯永男、黃慶文、曾寶全、小李等人在琉璃仙境茶藝館協議自大陸購買上開毒品之事證，卷附之監聽譯文亦無上訴人或其他共同正犯有與江榮華談論購買毒品之對話證據，是該九十塊之海洛因磚，係江榮華單獨購入後，因所託運之船隻遇馬克颱風延誤出航，始在上訴人之引介下，由藍淳淵一併私運回台，此外，又無其他證據足以證明上訴人有此部分之犯行，其此部分之犯罪尚屬不能證明，惟以公訴人認與上開論罪科刑部分，為裁判上一罪，而不另為無罪之諭知。經核於法尚無違誤。上訴意旨略以㈠、原判決認定郭賢斌、藍淳淵、柯永男、曾寶全共出資購買二十塊海洛因磚，核與理由中所稱其等四人共有十三塊等情不符，而有事實認定與理由說明不相一致之違誤。㈡、上訴人非本案之主謀，此據證人黃慶文之供述明確，原判決亦認定上訴人購入之八十八塊海洛因磚分予郭賢斌、藍淳淵、柯永男、曾寶全四人，而黃慶文及「小李」各獨得三分之一海洛因之情。卷附之監聽電話中，又未查得上訴人有與其他共同正犯通話之紀錄，亦無上訴人經手購毒資金之事證，顯見上訴人所辯屬實，原審未予採信，自有未洽。又原判決認定上訴人出面購買海洛因，但就上訴人究於何時、何地、向何人購買，未於原判決敘明其憑據，同有未洽。㈢、原判決前段認定上訴人於八十一年七月間，即與黃慶文、江榮華、「小李」具販賣及私運海洛因之犯意；後段又認上訴人日後始與藍淳淵於高雄市之琉璃仙境茶藝館會商後，始萌生販賣及私運海洛因之犯意聯絡，其事實認定前後不一，亦非適法。㈣、原審查無足以證明上訴人有購買扣案槍、彈之證據，亦無上訴人購買、付款、攜帶上船之相關事證，遽行判決，自不足以昭折服。㈤、原判決認定「新益豐十二號」係於汕頭港海域接運海洛因，但上訴人從未見過「新益豐十二號」，無從將購得之毒品搬上漁船；又台灣漁船私自駛入汕頭港海域，豈有不被大陸公安逮捕之理，原審未加釐清辨明，併有可議云云。本件原判決依憑相關證據，資以認定上訴人有共同販賣第一級毒品之犯行，已無不合。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查上訴人既與柯永男、曾寶全、郭賢斌、藍淳淵、黃慶文、「小李」七人共同購入海洛因為八十八塊，並私運入境，其販賣、運輸海洛因之犯行即告成立，至各共同正犯間認購數量之多寡及事後如何變更其配額，尚與判決之主旨不生影響，核無上訴意旨所指之違法情形。原判決並詳述上訴人為本案主謀之憑據。郭賢斌證稱：上開槍、彈為上訴人攜帶上船等語明確。至於物品之交易，銀貨兩訖有之，賒欠者亦所在多有，是槍、彈之銀貨如何交付，尚與運輸槍、彈之犯行無涉。其餘上訴意旨徒就原審採證認事，或與本案犯罪無關之事項為任意指摘。其上訴為無理由，應予駁回。至原判決亦認江榮華同犯刑法第二百十四條之罪；就上訴人犯有刑法第二百十四條之罪，雖漏引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段條文等瑕疵，但上開瑕疵究與判決主旨不生影響，要難指為違法，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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