最高法院九十七年度台上字第三五００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三五００號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

陳清白律師

上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月二十四日第二審更審判決（九十六年度上重更㈢字第二八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第五四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與已定讞之林文正（經判處有期徒刑十五年），有其事實欄所載持刀共同殺害被害人施凱騰等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等殺人部分科刑之判決，改判仍論處上訴人等以共同殺人罪刑（甲○○為累犯，二人均處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第二百八十七條之二所定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，係指具證人適格之共同被告於被告本人案件審判中，其所為關於被告本人之陳述，不論對被告有利或不利，除有同法第一百八十六條第一項所列不得令其具結之情形，法院應依第一百八十七條至第一百八十九條之規定，使其於供前或供後具結，以擔保其證言係據實陳述，並應依同法第一百六十六條等規定，接受被告本人或辯護人之詰問，使其有究詰辯明該具證人適格之共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會，其陳述始得作為被告本人案件判斷之依據。至共同被告於被告本人案件審判中，其非以證人地位所為關於被告本人之陳述，固得用來彈劾其以證人身分所為「自我矛盾之陳述」證據之證明力，究不能作為被告本人案件犯罪成立與否之實體證據。原判決於理由欄貳、二之㈡，援引上訴人即共同被告甲○○於第一審供稱：停車後我把掃刀拿給林文正，我自己拿西瓜刀，並將小武士刀放在機車踏板上，乙○○有拿那把小武士刀（見第一審卷㈠第二二頁），於更二審陳稱：我拿西瓜刀，乙○○拿小武士刀，林文正拿掃刀（見更㈡審卷第一五三頁），暨共同被告林文正於更二審供稱：現場查獲之小武士刀係乙○○拿的（見更㈡審卷第一一二頁）等各語，資為乙○○持小武士刀砍殺被害人之論據。然查，乙○○始終否認有持刀之舉，而甲○○、林文正上開所供，均係渠等以共同被告身分所為不利於乙○○之陳述，並非立於證人地位具結陳述，自無從給予乙○○有詰問甲○○、林文正上開陳述之機會。依上說明，原判決此部分之採證，自難謂適法。㈡、證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，除應受刑事訴訟法第一百五十六條第一項自白法則精神之規範外，因其亦屬傳聞陳述，並應依同法第一百五十九條第一項同意法則之法理，以經原供述者即被告之言詞或書面予以肯認，或被告已表示放棄其反對詰問權者，始得為證據；至若被告未有肯認該陳述者，則仍須有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，以確保該陳述之真實性，方具證據適格。必其之轉述已合乎上開規定而得為證據之使用，仍應依刑事訴訟法第一百五十六條第二項，調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，則屬證據之證明力範疇。原判決於理由欄貳、二之㈣，引述共同被告林文正於偵查中證稱：「（你說乙○○曾說他有砍到人？）有。」「（何時說的？）同日晚上在打麻將時說的。」（見偵查卷第七四頁），於第一審以被告身分供稱；「（事後乙○○有沒有說他也砍了好幾刀？）有，事後我們去五期的朋友家，在那裡乙○○有講到，並沒有說砍那裡。」

（見第一審卷㈠第二八頁）等詞，作為乙○○持刀砍殺被害人之證據。則林文正所供上情，自屬聽聞自乙○○審判外所為不利其本人之陳述為其內容所作之轉述。稽之案內資料，乙○○既否認有持刀砍殺被害人之犯行，顯未肯認林文正之該項陳述。原判決並未說明林文正上開陳述有何可信之特別情況，而得為證據，復未給予乙○○詰問之機會，以確保其陳述非虛，即遽採為乙○○不利之論證，其採證於法自屬有違。㈢、辯護人於審判期日，得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，同法第一百六十四條、第一百六十五條併擴張賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人之「參與調查證據權」，使當事人及訴訟關係人於法院調查證據程序中，知悉證據之內容，而有依同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二等規定，得為適當陳述意見及參與辯論證據證明力之機會，以示公平法院不存有任何之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴其辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此項辯護權之落實，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件原審審判長於民國九十七年四月十日審判期日調查證據，並未踐行對檢察官、辯護人之調查證據程序，有審判筆錄可稽。其訴訟程序之進行有違程序法則，基此所為不利於上訴人等之判決，當然違背法令。㈣、犯罪事實應依證據認定，有罪判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決事實認定上訴人等與林文正基於共同殺人之犯意，於由甲○○持西瓜刀、林文正持武士刀、乙○○持小武士刀，朝被害人施凱騰之頭、頸及手部等處砍殺之前，先由乙○○將被害人攔下，並將其安全帽撥掉，再由乙○○與林文正、甲○○徒手毆打被害人之臉部、手部，致其受有口部及左手多處瘀傷等情。然其理由並未記載憑以認定甲○○與林文正徒手毆打被害人之臉部、手部等事實之證據及其認定之理由，即不無判決理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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