最高法院九十七年度台上字第六七六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六七六二號

上訴人

甲○○（冒名陳意璇）

選任辯護人

謝清昕律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

吳孟良律師

上訴人

丙○○

上訴人

戊○○

選任辯護人

邱雅文律師

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第一七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第九三七三、一一九九五號；追加起訴案號：九十五年度偵字第一二一四二、一三三六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即上訴人甲○○、乙○○、丙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○常業詐欺及乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判依刑法修正前常業犯之規定，論甲○○、乙○○、丙○○共同犯常業詐欺罪，各處有期徒刑四年六月；三年；三年六月。並為相關沒收之諭知。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所載之犯罪事實，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，翔實記載，並說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決犯罪事實欄之記載，乙○○係與綽號「寶哥」者、甲○○、連建岡、丁○○、丙○○等人共同基於以詐欺為常業之犯意聯絡，自民國九十四年四月間起即共同實行本件犯行。惟於理由欄又認定乙○○僅於九十四年十一月下旬至同年十二月間任職於永盛國際貿易股份有限公司（下稱永盛公司）期間，參與共同詐騙被害人辛○○、林瓊珠之犯行（見原判決第八至十一頁）；甚或以甲○○與綽號「寶哥」者對如原判決附表（下稱附表）一所示之全部犯行均有犯意聯絡、行為分擔，其餘被告乙○○、丙○○及已定讞之連建岡、丁○○、蔡岳玲、吳沛倫、陳美玉、王彥傑、洪聖凱、黃浩程等人，則從寬認定僅就所任職公司之相關被害人部分有犯意聯絡、行為分擔，而論以共同正犯關係，詳如其附表一各被害人欄下之說明；復敘明本案係屬集團性犯罪，內部有其行為之分擔，不以自己行為為限，各被告就同一公司內之全體行為均應負責等旨（見原判決第二十六、二十七頁）。倘原判決附表所載及其理由之論述無訛，則甲○○自不可能自九十四年四月間起，即與乙○○、丙○○等人共同為附表一所示之各詐騙行為。是本件關於共同正犯之關係，原判決事實欄之認定與其附表所載不相適合，且與理由之說明亦有相互矛盾之違法。㈡、依附表三所載，該表所列物品係在鼎燁股份有限公司（下稱鼎燁公司）所查獲，惟原判決理由又認定「應依刑法第三十八條第一項第二款之規定對與『富御公司』有關之被告甲○○、乙○○、丁○○、黃浩程宣告沒收」（見原判決第三十九頁），已有矛盾。又原判決犯罪事實欄認定甲○○等人係要被害人投資保養品、化妝品、眼鏡等產品，及「打蝴蝶結」、「縫製珠珠」（見原判決第五頁及附表一），則附表二編號２、３所示之手錶、石頭是否係富御公司販售之物？另同附表編號22之匯款單、附表三編號10之支票存款送款簿存根，究屬何人所有、是否為供犯罪所用之物等情，原判決未予詳查說明，即遽以宣告沒收，亦有調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。依第一審判決所載，第一審判決係認丙○○應就附表一所有十三位被害人負共同正犯罪責，原判決既撤銷第一審判決改判，認丙○○僅就其任職盈豐貿易股份有限公司部分即原判決附表一編號２、３被害人蔣媚竹、己○○部分擔負罪責（見原判決第二十七頁），則丙○○之犯罪情節已較第一審所認定為輕。

又同案被告乙○○部分亦有上開類似情形，原判決乃就乙○○部分，撤銷第一審判決所處有期徒刑三年六月，改為有期徒刑三年（見原判決第三十七、三十八頁）。惟丙○○部分原審則未加以審酌，仍逕處以與第一審相同之刑度即有期徒刑三年六月，難謂已符比例原則。上訴意旨執以指摘，非無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分有撤銷發回之原因。至原判決關於甲○○其他不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

二、駁回上訴（即上訴人戊○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人戊○○幫助犯常業詐欺罪之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於諭知戊○○無罪之判決，改判依修正前刑法常業犯之規定，論戊○○以幫助犯常業詐欺罪，處有期徒刑一年二月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就戊○○否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。戊○○上訴意旨略以：㈠、附表三所示之物係在鼎燁公司查獲；附表二編號２、３所示之物並非富御公司販售之物、編號22中之二張由甲○○個人匯款予租住處房東、友人林秋鳳之匯款單，與富御公司無關，另附表三編號10之支票存款送款簿存根，則係本件犯罪之前，原置放於鼎燁公司之物，原判決遽以宣告沒收，有調查未盡及適用法則不當之違法。㈡、依原判決事實欄之記載，似認定乙○○與「寶哥」、甲○○、連建岡、丁○○、丙○○等人自九十四年四月間起，即共犯本件犯行，復記載戊○○先於九十三年底，應「寶哥」要求提供其所有中華郵政股份有限公司帳戶（下稱郵局帳戶）供「寶哥」使用等情，則戊○○幫助犯常業詐欺之時點起迄、幫助實行詐騙之共犯為何人、詐騙對象是否包括附表一所示之全部被害人等，原判決均未明白審認，非無可議。㈢、刑法詐欺罪為既成犯，犯罪行為一經成立即為既遂，惟原判決就本件詐騙金額計算部分，竟將被害人投資款扣除嗣後取回之款項（即回收部分），亦有違法。㈣、原判決論戊○○構成常業詐欺罪之幫助犯，並未依據證據而為認定。且縱係幫助犯，至多僅成立幫助普通詐欺罪，而無法嚴格證明戊○○係基於幫助「寶哥」犯常業詐欺罪之故意。況「寶哥」及甲○○等人之常業詐欺犯行於被害人交付現款時即已完成，縱戊○○提供郵局帳號供「寶哥」及甲○○等人將所詐得款項匯入使用，亦僅為事後幫助之行為，與刑法上幫助犯以事前幫助及事中幫助為限不符，自難成立幫助常業詐欺罪。㈤、原判決未慮及刑法第二十八條已修正公布施行，應依刑法第二條第一項規定為比較適用，有判決適用法則不當之違誤。㈥、甲○○於審理時業已陳明「寶哥」之真實姓名為余文瀚，並提供其年齡等資料，惟原審未予調查，仍謂「寶哥」之真實姓名等人別資料不詳，亦有未合等語。惟查：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑戊○○承認應綽號「寶哥」者之要求，提供其所有第0000000000000 號郵局帳戶予綽號「寶哥」

者使用；以及戊○○對於上開郵局帳戶確實有綽號「寶哥」者指示甲○○匯入款項一節，亦不否認。並援引證人即同案被告甲○○、連建岡及告訴人庚○○之證詞，以及參酌卷附中華郵政股份有限公司九十五年六月一日函暨所附上開郵局帳戶之開戶基本資料、存提詳情表等證據資料，據以認定戊○○有原判決犯罪事實欄所載於九十三年底間，應綽號「寶哥」者要求，提供其所有之郵局帳戶予綽號「寶哥」者使用；自九十四年四月間起，明知綽號「寶哥」者為常業詐騙集團之首腦，仍基於幫助他人犯常業詐欺之故意，繼續提供其上開郵局帳戶予綽號「寶哥」者使用，俾綽號「寶哥」者將詐騙所得之金錢存入該帳戶內之事實，而以戊○○所辯：伊借錢給綽號「寶哥」者，綽號「寶哥」者叫甲○○匯入之款項都是還款，伊沒去過綽號「寶哥」者之公司，不知道綽號「寶哥」者在做什麼云云，均為事後卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：戊○○與綽號「寶哥」者關係確實極為密切，且經常陪同綽號「寶哥」者前往經營之公司向甲○○收取詐騙所得款項，告訴人庚○○被騙之數百萬元亦曾由綽號「寶哥」者親手交付予戊○○收執，顯不可能不知綽號「寶哥」者乃該詐騙集團之實際經營者，戊○○猶提供其所有郵局帳戶予綽號「寶哥」者使用，供綽號「寶哥」者將詐騙所得存入所用，其以幫助之意思，而參與常業詐欺罪構成要件以外行為之犯行堪以認定。所為之論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾及判決違背嚴格證明法則云云，自非適法之上訴第三審理由。㈡、刑法上之幫助犯，以在他人實行犯罪行為前或實行中，予以助力，為構成要件。若於他人犯罪完成後為之幫助，除法律別有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，雖不得以幫助犯之例相繩。然原判決就戊○○於綽號「寶哥」者犯罪前即提供其上揭郵局帳戶供綽號「寶哥」者使用，且明知綽號「寶哥」者為常業詐騙集團之首腦，仍基於幫助他人犯常業詐欺之故意，繼續提供其上開郵局帳戶予綽號「寶哥」者使用，俾綽號「寶哥」者將詐騙所得之金錢存入該帳戶內，應負常業詐欺罪幫助犯之責，業已依據證據調查之結果，詳加論斷。雖告訴人庚○○等被害人於第一審曾證稱：其等係交付現金予同案被告甲○○等人等情，然戊○○係於同案被告甲○○等人向告訴人庚○○等人詐騙前即提供郵局帳戶，其非事後幫助甚明。上訴意旨執此指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、戊○○及同案被告甲○○等人於原審對於確有綽號「寶哥」者，均未加以爭執，則原判決說明綽號「寶哥」者係以「余文瀚」名義入境、人別不詳之成年香港籍男子等旨，尚不影響於戊○○犯罪之成立，即無違法可言，不容任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈣、原判決就正犯詐騙金額計算部分，將被害人投資款扣除嗣後被害人取回之款項（即回收部分）；以及附表二、三所示之物，並未認與戊○○有關，而未於戊○○部分一併諭知沒收，並非不利於戊○○。上訴意旨執此指摘，有違被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨，自與法律所規定得據為提起第三審上訴之理由不相適合。㈤、依原判決之認定，戊○○係幫助綽號「寶哥」者犯常業詐欺罪，其與綽號「寶哥」者間並非共同正犯，刑法第二十八條之修正，與戊○○無關，原判決該部分立論是否允當，於戊○○部分之判決結果尤無影響。㈥、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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