最高法院九十七年度台非字第三五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三五三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲 ○

　　　　　　　　　　）生

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十九年六月十九日第一審確定判決（八十九年度訴字第七八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三四一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用修正前刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用修正前刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按修正前刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許可其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院八十八年七月二十日第四次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣屏東地方法院於民國於（上訴書贅載『於』）八十一年十二月二十八日以八十一年度訴字第八０二號判決處有期徒刑四年，台灣高等法院高雄分院以八十二年度上訴字第六九０號判決駁回上訴確定。台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十二年度執字第一四一八號指揮執行，刑期自八十二年九月六日起算，指揮書執行期滿日期，雖載為八十六年九月五日。惟被告另因麻醉藥品管理條例（上訴書載為麻醉藥品）案件，所處有期徒刑十月，經該署檢察官以八十三年（度）執字第十五號接續執行，刑期自八十六年九月六日起至八十七年七月五日。又因八十二年所犯麻醉藥品管理條例（上訴書載為麻藥）案件所處有期徒刑六年，以八十三年度執字第四０三號接續執行，刑期自八十七年七月六日起至九十三年七月五日。又因麻醉藥品管理條例（上訴書載為麻藥）案件所處有期徒刑六年七月，經該署檢察官以八十三年度執更字第九三六號更定執行刑，換發指揮書，入監日期為八十三年十一月二十五日，刑期自八十六年九月六日起算，指揮書執行期滿日期：九十三年四月五日，於八十七年六月十五日因縮短刑期假釋出監，並交付保護（上訴書誤載為『付』）管束，縮刑期滿日期為九十二年十二月十三日。惟被告於假釋期間再犯本罪，因而前因肅清煙毒條例假釋部分，為法務部撤銷假釋，應執行殘刑五年六月四日，並自八十九年九月四日送監執行，刑期自八十九年九月五日至九十五年三月八日期滿（八十九年執更字第五六二號），始執行完畢。則被告於八十八年七月間起至八十九年一月六日止犯本件連續販賣第二級毒品罪時，前犯之煙毒罪，尚未執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表（見原審卷第六至八頁）及執行案件資料表（見八十九年度執字第一八０四（號）執行卷）等附卷可稽，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。詎原審未詳為調查該台灣高等法院被告全國前案紀錄表內，有關被告所犯數罪『接續執行』之記載，以被告前所犯煙毒案件，經台灣屏東地方法院於八十一年十二月二十八日以八十一年度訴字第八０二號判決處有期徒刑四年，台灣高等法院高雄分院以八十二年度上訴字第六九０號判決駁回上訴確定，已於八十六年九月五日執行完畢，誤論以累犯，並加重其刑，而判處有期徒刑七年十月，顯有判決適用法則不當及應調查之證據未予調查等違背法令。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號解釋在案。從而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依民國九十四年二月二日修正前刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算；此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸九十四年二月二日修正前刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查本件原確定判決係以：「被告甲○曾於八十一年間，因違反肅清煙毒條例（原判決誤載為麻醉藥品管理條例）案件，經本院（指台灣屏東地方法院）判處有期徒刑四年，台灣高等法院高雄分院駁回其上訴確定，並於八十六年九月五日執行完畢（下稱前案）之事實，有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙件附卷可稽」，說明被告於八十八年七月間起至八十九年一月六日止，先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，係在前案執行完畢五年以內再犯，且屬有期徒刑以上之罪，因而依累犯規定，論處被告連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑。惟被告所犯前案經台灣屏東地方法院於八十一年十二月二十八日以八十一年度訴字第八０二號判決論處有期徒刑四年，上訴經台灣高等法院高雄分院，於八十二年三月三十日以八十二年度上訴字第六九０號判決駁回確定，刑期原自八十二年九月六日起算，指揮書執行期滿日期為八十六年九月五日。

而被告於前案判決確定後，又因違反麻醉藥品管理條例二案件，經台灣屏東地方法院以八十二年度易字第一七一０號、八十二年度訴字第七四一號判決，分別論處有期徒刑十月、有期徒刑六年確定，該二罪嗣定應執行刑為有期徒刑六年七月，與前案接續執行，刑期自八十六年九月六日起算，指揮書執行完畢日期原為九十三年四月五日，惟該三罪（即前案與違反麻醉藥品管理條例二罪）經合併計算被告假釋所定最低應執行之期間後，被告於八十七年六月十五日因縮短刑期假釋出監，八十七年七月二日交付保護管束，假釋縮刑期滿日期為九十二年十二月十三日。但被告於假釋期間再犯本罪，因而前因肅清煙毒條例等罪之假釋，經法務部撤銷，而應執行殘刑五年六月又四日，於八十九年九月四日送監執行，刑期自八十九年九月五日起算，原應執行至九十五年三月八日期滿，然依累進處遇縮短刑期一百五十九日，而於九十四年九月三十日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣宜蘭監獄九十四年九月二十六日宜監總籍字第一三一一號函、台灣屏東方法院檢察署檢察官八十九年執肅字第１８０４號－１執行指揮書及執行案件資料表在卷可稽（見原審卷第六頁第至第八頁及台灣屏東地方法院檢察署八十九年度執字第一八０四號執行卷內）。則被告於八十八年七月間起至八十九年一月六日止，犯本件連續販賣第二級毒品罪時，前所犯之違反肅清煙毒條例等案件，尚未執行完畢。乃原判決未審及此，竟以被告前案論處之有期徒刑四年，已於八十六年九月五日執行完畢，被告五年以內再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之連續販賣第二級毒品罪，為累犯，而依九十四年二月二日修正前刑法第四十七條規定，論處被告連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，自有適用法則不當及證據調查未盡之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，另行依原判決裁判時應適用之法律，判決如主文第二項所示。至於原判決沒收從刑及其他部分，非常上訴意旨均未指摘，非本院所得審究；附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、毒品危害防制條例第四條第二項、九十四年二月二日修正前刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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