最高法院九十七年度台非字第五一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第五一六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○○

上列上訴人因被告違反懲治盜匪條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十八年十月二十一日第一審確定判決（八十八年度訴字第四八八號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第四七五一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法於民國九十五年七月一日修正施行前規定之所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用修正前刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用修正前刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按修正前刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。

』則在併合執行之情形，經許可其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院九十三年度台非字第一五六號判決意旨參考）。二、本件被告甲○○○前因竊盜案件，經台灣屏東地方法院於八十四年一月二十六日以八十四年度易緝字第一號判決處有期徒刑七月，並於八十四年三月三日確定。台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十四年度執字第七三一號指揮執行，刑期自八十四年三月三日起算，指揮書執行期滿日期原載為八十四年七月二十六日。惟被告另因犯強盜案件，經同法院於八十四年四月二十七日以八十四年度訴字第二七九號判決處有期徒刑七年二月，並於八十四年六月九日確定，經該署檢察官以八十四年度執字第二三一三號接續執行，刑期自八十四年七月二十七日起算，指揮書執行期滿日期原載至九十一年九月二十六日。嗣被告於八十七年七月二十一日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，假釋縮刑期滿日期原為九十一年四月十九日。惟被告於假釋期間，再犯本罪，因而前因強盜等罪假釋部分，為法務部撤銷假釋，應執行殘刑四年一月十二日，經該署以八十九年度執更字第五十五號換發指揮書執行，刑期自八十九年二月八日至九十三年三月十九日期滿（嗣經縮刑於九十二年十二月八日期滿），始執行完畢。則被告於八十八年六月十四日犯本件懲治盜匪條例案件時，前犯之竊盜及強盜罪，均尚未執行完畢，此有該署刑案資料查註紀錄表、台灣屏東地方法院八十四年度易緝字第一號及八十四年度訴字第二七九號判決書、該署八十九年度執更字第五十五號執行案件資料等附卷可稽，揆諸前揭說明，本案自無成立累犯之餘地。詎原審未詳為調查該被告前案紀錄表內，有關被告所犯數罪『接續執行』之記載，以被告前所犯竊盜案件，經台灣屏東地方法院以八十四年度易緝字第一號判決處有期徒刑七月確定，已於八十四年七月二十六日執行完畢，誤論以累犯，並加重其刑，而判處被告有期徒刑七年六月，顯有判決適用法則不當及應調查之證據未予調查等違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法（指民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之現行刑法）修正前，關於累犯之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依修正前同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。

」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，則其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，即必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○○前犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）判處有期徒刑七月確定。由屏東地院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官指揮執行，期滿日期原載為八十四年七月二十六日。惟被告因另犯強盜罪，經同法院判處有期徒刑七年二月確定，檢察官乃指揮接續執行，期滿日期載至九十一年九月二十六日。嗣被告提前於八十七年七月二十一日因縮短刑期、假釋出監（假釋期間應至九十一年四月十九日屆滿），假釋中付保護管束。被告竟於假釋期間內，再犯本件之罪，法務部因而撤銷前開假釋，應執行有期徒刑四年一月又十二日之殘餘刑期，自八十九年二月八日至九十三年三月十九日期滿（嗣經縮短刑期於九十二年十二月八日屆滿），此有屏東地檢署刑案資料查註紀錄表、屏東地院八十四年度易緝字第一號及八十四年度訴字第二七九號判決書、屏東地檢署八十九年度執更字第五十五號執行案件資料等附卷可稽。揆諸上揭說明，則被告於八十八年六月十四日犯本件盜匪案件時，前案（即竊盜及強盜罪）均尚未執行完畢，本案自無成立累犯之餘地。原審未察，竟依累犯之規定加重其刑，即非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及宣告之主刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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