最高法院九十八年度台上字第一七０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七０三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

黃靖閔律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

洪明儒律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

蔡素惠律師

上訴人

戊○○

選任辯護人

許桂挺律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

林錦隆律師

原住台北市松山區○○○路46巷51號5樓

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第一七五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一六一一五、一九二七五、二二八六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷改判（甲○○）部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，於合法之第三審上訴中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件原判決維持第一審關於甲○○部分之科刑判決，駁回檢察官及甲○○此部分在第二審之上訴。甲○○不服原判決，於九十七年二月五日，提起第三審上訴，惟甲○○於提起合法上訴後之九十八年二月三日死亡等情，有醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院出具之死亡證明書及甲○○個人基本資料查詢結果在卷可稽。依上開說明，應由本院將原審及第一審關於甲○○罪刑部分之判決撤銷，改判諭知甲○○公訴不受理。

二、撤銷發回（丁○○、乙○○、丙○○、戊○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告丁○○及上訴人乙○○、丙○○、戊○○分別有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審分別論處丁○○、乙○○、丙○○、戊○○共同連續購辦公用器材，有其他舞弊情事各罪刑部分之判決，駁回檢察官及丁○○、乙○○、丙○○、戊○○此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決事實欄內並未認定交通部台中港務局（下稱台中港務局）辦理二二０公噸陸上移動式起重機採購案（下稱本起重機採購案）、九十九號廢鐵碼頭裝卸設備採購案（下稱本裝卸設備採購案）所定招標規範，採取特殊規格以獨厚特定廠商，而有所謂「規格綁標」之情事，理由卻說明丙○○、乙○○於本起重機採購案，以「規格綁標」之不法方式，由鍾燦輝順利得標（見原判決第四七頁第九行至第十九行）；甲○○（已於民國九十八年二月三日死亡）、丙○○、乙○○、丁○○、戊○○共同以「規格綁標」之不法方式，由鍾燦輝以接近招標底價之價格，標得本起重機採購案及本裝卸設備採購案以圖利（見原判決第一一三頁第十三行至第十六行）。原判決理由說明已失其事實之根據，又未說明其認定本裝卸設備採購案，有「規格綁標」所憑依據，難謂無判決理由不備之違法。⑵原判決說明依證人連金益所證，鍾燦輝自台中港務局取得各廠商提供之本起重機採購案及本裝卸設備採購案之型錄與投標資料，進行比對審查，顯見係透過乙○○、丙○○取得（見原判決第四八頁第四行至第十行），然原判決援引之連金益證詞，並未及於上述鍾燦輝取得各廠商提供之型錄與投標資料等情（見原判決第四０頁第十一行以下及第四一頁第一行至第十九行）。原判決理由說明與所憑之證據不相適合，亦有判決理由矛盾之違法。⑶原判決事實欄內認定甲○○指示戊○○就本起重機採購案及本裝卸設備採購案之採購作業，配合鍾燦輝行事，俾由鍾燦輝得標等情（見原判決第三頁第二０行至第二六行）。然甲○○係台中港務局局長，戊○○為台灣省物資局第三組組長，彼此職務並無上下隸屬關係，究竟甲○○如何指示戊○○配合辦理，原判決並未說明所憑依據，難認無判決理由欠備之違誤。又戊○○為台灣省物資局第三組組長，而台灣省物資局僅參與開標程序，就台中港務局擬定本起重機採購案、本裝卸設備採購案之招標規範，以及核定底價，似無置喙餘地，則於台中港務局擬定招標規範及核定底價階段，戊○○有無法定權責及參與其事，尚非無疑。原判決認定戊○○就本起重機採購案及本裝卸設備採購案，自始即與甲○○、丁○○、乙○○、丙○○有犯意聯絡，並未說明所憑之證據及其認定之理由，同有判決理由不備之違法。⑷原判決雖已於理由內說明：甲○○於八十五年九月九日，在台中港建設檢討會第三次會議，始提出採購二二０公噸陸上移動式起重機之需求，而鍾燦輝卻早於八十五年八月二十八日，發函American Crane Corporation（下稱美商公司），表明台中港務局有意購買一部二五０噸陸上起重機，足見甲○○與鍾燦輝早有勾結等語（見原判決第十九頁末二行及第二０頁第一行至第十八行）。然上述二五０「噸」「陸上起重機」與二二０「公噸」「陸上移動式起重機」有無不同？何以鍾燦輝向美商公司所稱二五０「噸」「陸上起重機」，即係甲○○所指二二０「公噸」「陸上移動式起重機」？原判決未加辨明，即遽認二者確屬相同，自有判決理由不備之違法。⑸原判決說明丁○○於偵查中自白，並自動繳交全部犯罪所得，並因而查獲甲○○等人，乃適用貪污治罪條例第八條第二項規定，減輕其刑。但就其認定丁○○於偵查中自白，因而查獲甲○○等人一節，並未說明所憑依據，亦有判決理由不備之違法。㈡貪污治罪條例第四條第一項第三款規定「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員特殊、重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪之特別規定，應優先適用。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者，有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等。倘審理結果，認不成立貪污治罪條例條例第四條第一項第三款之罪，於不妨害起訴事實同一之範圍內，則應審究是否成立同條例第六條第一項第四款之罪。原判決理由內雖已說明：丁○○、乙○○、丙○○、戊○○共同以「規格綁標」及「洩露底價」之方式，使鍾燦輝以接近底價之價格，標得本起重機採購案及本裝卸設備採購案以圖利，業已該當於購辦公用器材舞弊之犯行（見原判決第一一三頁第十三行至第十八行），因而論以丁○○、乙○○、丙○○、戊○○共同連續購辦公用器材，有其他舞弊情事之罪。然原判決既認本起重機採購案及本裝卸設備採購案，並無浮報價額及收取回扣之情事（見原判決理由第一一二頁第二一行以下及第一一三頁第一行），則就所謂「規格綁標」及「洩露底價」，如何與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者，有同等危害性，已該當於「其他舞弊情事」之犯罪構成要件，應論以該罪，而不成立對主管事務圖利罪，此攸關法律之正確適用，自應加以說明。

乃原判決未詳加說明，即論丁○○、乙○○、丙○○、戊○○均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，而非成立同條例第六條第一項第四款之罪，難謂無判決理由欠備之違法。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。查丙○○於九十二年八月二十六日、十月二十三日檢察官訊問時，已供述或證述有關其未依規定辦理本起重機採購案及本裝卸設備採購案等情（見九十二年度偵字第一六一一五號卷第六一頁至第六七頁、偵字第一九二七五號卷第八七頁至第九０頁），起訴書已將上述供述或證述列為證據，復敘明丙○○於偵查中自白犯行，因而得以追訴甲○○之犯行，請法院依貪污治罪條例第八條第二項規定，諭知丙○○免刑之判決（見起訴書第十八頁第一行至第四行及所附本起重機採購案證據清單三至五、十一及本裝卸設備採購案證據清單一至三），即原判決亦援引上述丙○○之證述，資為認定丁○○、乙○○、丙○○、戊○○犯罪事實之證據（見原判決第五四頁末十二行及第五五頁第一、二行及第九七頁末九行及第九八頁第一行至二四行）。則丙○○有無在偵查中自白犯行？

是否因而查獲甲○○？饒有研求必要，事關丙○○得否適用貪污治罪條例第八條第一項或第二項規定，減輕或免除其刑，至為重要，自應調查明白。乃原審未為調查、審酌，原判決亦未說明丙○○有無上述減輕或免除其刑規定之適用之得心證理由，核有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈣貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內，應為或得為之行為而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為，或應為而不為，與其職務上之義務或責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之對價行為，係職務上應為或得為之行為者，應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」；倘受賄之對價行為，係職務上不應為而為，或應為而不為，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。第一審判決認定丁○○未依規定辦理本起重機採購案及本裝卸設備採購案招標，因而收受賄賂新台幣（下同）五百萬元。倘若無訛，丁○○係對於違背職務之行為，收受賄賂，應成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪；又起訴書所記載丁○○犯罪事實及所犯法條，亦係對於違背職務之行為收受賄賂罪（見起訴書第四頁第二行至第八行及第十七頁第七行至第十行），第一審判決未敘明上述所犯法條有何不當，以及是否就起訴之犯罪事實，依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條，即逕論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，難謂適法。原判決未加糾正，仍予維持，亦非適法。㈤貪污治罪條例第八條第二項規定，犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。證人保護法第十四條第一項規定，同法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。倘被告均符合貪污治罪條例第八條第二項及證人保護法第十四條第一項之減輕或免除其刑規定，所憑基本事實又有不同，尚非不可一併適用而遞予減輕或免除其刑。檢察官於原審論告時，主張丁○○併有貪污治罪條例第八條第二項及證人保護法第十四條第一項規定之適用，有卷附審判筆錄及論告書之記載可憑（見原審卷四第一三三、一四六頁）。原判決未遑審酌上情，就丁○○是否符合證人保護法第十四條第一項規定，未予查明，即逕自適用貪污治罪條例第八條第二項規定，減輕其刑，並說明無從依證人保護法第十四條第一項規定，免除其刑（見原判決第一一八頁第十行至第十六行及第一二０頁第四行至第八行），自非適法。㈥刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決敘明丁○○係受制於直屬長官甲○○，不敢違逆，致有貪污犯行，惟事後知所悔改，坦承犯行，應認其犯罪情狀顯可憫恕，因而適用刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑（見原判決第一一八頁第十八行至第二一行）。惟原判決所敘上述事由，核屬丁○○犯罪之動機及犯罪後態度範圍，僅係刑法第五十七條科刑輕重標準應斟酌之事項，尚非即可作為適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑之依據。原判決既認丁○○應適用貪污治罪條例第八條第二項規定，減輕或免除其刑，依刑法第六十六條但書規定，有期徒刑得減至三分之二，而丁○○所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，其法定最低本刑原為有期徒刑十年，得減為有期徒刑三年四月，以丁○○收受賄賂金額高達五百萬元，犯罪情節難謂輕微，究竟丁○○犯罪情狀，有何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑有期徒刑三年四月，猶嫌過重之確切理由，原判決所為說明，有欠允妥，不無判決適用法則不當及判決理由欠備之違法。㈦貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」、「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」第一審判決雖說明第一審判決附表（下稱附表）所示支票，係丁○○繳回犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪所得財物，爰依同條例第十條第一項規定，併予諭知沒收（見第一審判決第一三九頁第三行至第六行）。

然原判決係認定鍾燦輝於八十八年八、九月間，至丁○○住處，交付現金五百萬元，以酬謝丁○○協助等情（見原判決第十頁第六行至第十行）。附表所示支票既係丁○○用以抵繳貪污之犯罪所得，自非貪污犯罪所得之財物，不得逕予沒收，仍應就丁○○貪污犯罪所得五百萬元，予以沒收，始為適法。至丁○○抵繳貪污犯罪所得五百萬元之支票，如確經兌現，因所得財物之全部或一部無法追繳之情形，並不存在，則不必併為諭知以其財產抵償之。第一審判決就附表所示支票予以沒收，難認無判決適用法則不當之違法。原判決未為糾正，予以維持，亦非適法。以上，或係檢察官及丁○○、乙○○、丙○○、戊○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、乙○○、丙○○、戊○○部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決認丁○○、乙○○、丙○○、戊○○牽連所犯刑法第一百三十二條第一項之罪部分，及關於丁○○不另為無罪諭知部分（見原判決第一二０頁至第一四六頁），基於審判不可分原則，均併予發回，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ