最高法院九十八年度台上字第二四八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四八二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳文忠律師

　　　　　　蔡青芬律師

上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年九月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第六六九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第四六六０、七二七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍論處上訴人共同連續意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。又第三審為法律審，應依第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。上訴人上訴意旨略稱：㈠、證人吳錦樹、陳冬妹之陳述與台南市警察局第六分局鹽埕派出所管區警員所製作「流動人口登記聯單」及「查訪及通報記事」之記載，均足以證明吳錦樹與陳冬妹之婚姻並非虛假，原審對此有利於上訴人之證據未予採信，亦未說明其不採之理由，顯有判決不載理由之違法。㈡、台灣地區與大陸地區人民關係條例於民國八十九年十二月二十日修正公布，嗣於九十二年十月二十九日再修正公布，上訴人之行為，始自九十二年八月六日起，至九十二年十一月二十一日及九十三年一月二十日止，跨越新舊法規定，比較結果，以舊法有利於上訴人，原判決依新法對上訴人論處罪刑，自屬違法。㈢、上訴人雖使大陸地區女子陳冬妹、高秀峰持有結婚證明書、驗證書及相關入境資料進入台灣地區，但在未認定彼等為假結婚之前，其入境均屬合法，尚難以非法進入台灣地區視之，尤非未經許可入境者可比，原判決認係非法進入台灣地區行為而予論處罪刑，自有適用法則不當之違誤。㈣、縱使上訴人有使大陸地區之公務員為不實之登記，因該公務員並非我國之公務員，故無刑法第二百十四條之適用，原審認上訴人另犯刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，應有適用法則不當之違誤云云。惟查：㈠、原判決業於理由內敘明證人陳冬妹所為其係真結婚之證述與其申請來台之真正目的在於參觀遊玩並不相符，且證人吳錦樹陳稱其與陳冬妹二人回台並無辦理結婚宴客等語，因認吳錦樹與陳冬妹二人無結婚之真意，為假結婚。其所為論斷，並無違法之可言。至於台南市警察局第六分局鹽埕派出所管區警員所製作之「流動人口登記聯單」及「查訪及通報記事」，係司法警察本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查，為傳聞證據，並無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，依同法第一百五十九條第一項，不得作為證據。原判決對此雖未加說明，固不無微瑕，然此程序上之疏漏，既對本件科刑判決不生影響，要不能執之為合法之第三審上訴理由。㈡、實質上一罪（例如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯），在實體法上僅構成一罪，在訴訟法上為一個訴訟客體，具有不可分性；裁判上一罪（例如想像競合犯、修正前刑法之牽連犯、連續犯），在科刑上僅作一罪處置，在訴訟法上作為一個訴訟客體，亦係不可分割，均屬單一犯罪事實，如其中一部分行為，已在法律修正公布施行以後，即應依修正後新法處斷，不再作新舊法比較，故無適用刑法第二條第一項但書之餘地。台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條於九十二年十月二十九日修正公布，自同年十二月三十一日施行，上訴人進行辦理假結婚之行為，始自九十二年八月六日起，至九十二年十一月二十一日陳冬妹入境台灣及九十三年一月二十日高秀峰入境台灣為止，原判決認定上訴人前後二次犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，其中第二次犯行，已在法律修正公布施行以後，即應依修正後新法處斷，不再作新舊法比較，核無違法之情形，上訴意旨㈡執以指摘，顯有誤會。㈢、台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項處罰意圖營利違反同條例第十五條第一款所定使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，原判決認上訴人意圖營利使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入台灣地區，該當本罪，自形式上觀察，核無不合。上訴意旨㈢漫事指摘，難認為適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭辯，均不能認已具備第三審上訴理由之形式要件。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人尚牽連犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴第三審之罪，其牽連之重罪（意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定）上訴既不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ