最高法院九十八年度台上字第五八六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五八六０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐士斌律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

李文成律師

　　　　　　賴玉山律師

　　　　　　洪瑞悅律師

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月二十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第六六七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠乙○○於偵查中供稱：獲利新台幣（下同）一百多萬元，經手貨款八、九百萬元，約交給甲○○七百多萬元等語；於上訴審證稱：如第一審判決附表所示匯款一千多萬元，其中七百多萬元是購買NIMETAZEPAM 硝甲西泮（下稱一粒眠）貨款，其他是購買貼布貨款等語。證人蔡叔娟於原審證稱：貼布的錢跟一粒眠的錢一起匯到我與蘇美玲在中國信託商業銀行（下稱中國信託）西台南分行的帳戶，乙○○向合聖藥品股份有限公司（下稱合聖公司），訂購貼布約五、六百萬元，因為我有幫甲○○出貨，有算過一粒眠貨款約七百多萬元等語。足見上訴人等自始供稱買賣一粒眠貨款約七百多萬元，並非事後為減輕刑責，始以多報少。原判決未說明乙○○、蔡叔娟證詞有何瑕疵，徒以上訴人等先前未提及有關貼布之事，於第二審始行舉證，係事後卸責之詞，不足採信，關於證據證明力之判斷，有違證據法則。㈡黃大坤因傳拘無著，復未於審判中到庭具結接受甲○○詰問；而乙○○、蕭裕山雖於第一審到庭結證及接受甲○○詰問，然原判決並未說明其等警詢陳述如何與審判中不符，逕依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，認其等警詢及偵查中陳述具有證據能力，有適用法則不當之違法。㈢黃本雖於第一審到庭具結並接受甲○○詰問，然原判決並未說明其於警詢陳述如何與審判中不符，逕依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，認其於警詢陳述具有證據能力，亦有適用法則不當之違法。㈣甲○○於原審民國九十八年二月二十三日上訴理由狀載稱監聽譯文未經勘驗與錄音內容相符，無證據能力；其選任辯護人亦於九十八年六月二日原審審判期日就通聯紀錄主張沒有證據能力。原審未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，就監聽錄音予以調查，遽以通聯紀錄為甲○○之犯罪證據，有違證據法則。㈤原判決認定甲○○犯罪時間自九十年十月底起至九十二年三月十日止，自應適用九十二年二月六日修正之藥事法，原判決竟適用九十三年四月二十一日修正之藥事法。且依九十二年二月六日修正之藥事法第七十九條第一項規定：查獲之偽藥或禁藥，沒入銷毀之，乃刑法第三十八條關於沒收之特別規定。原判決就其附表編號一至十五（除編號六外）所示扣押物品，亦未依該條項規定諭知沒收，均有適用法則不當之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決理由說明上訴人等先前均未提及有關貼布之事，如交易確係合法，何須利用他人帳戶，上訴人等所辯及證人蔡叔娟所證，係事後卸責、迴護之詞，不足採信。然甲○○於原審聲請蔡叔娟到庭作證並提出衛生署許可影本一份、出貨單五份、清涼貼布外包裝正反面一份等證據，原審就上開證據未予調查，復未說明理由，有判決理由不備之違法。㈡乙○○雖坦承購買及販賣一粒眠之事實，然一再辯稱：不知一粒眠真正成分，亦不知為偽藥等語。且甲○○於上訴審證稱：乙○○交付藥品給我是要找相同藥品，並未告知乙○○藥品成分及製造過程等語，足見乙○○不知甲○○自行製造一粒眠。況甲○○為藥劑師，縱乙○○知悉甲○○自行製造一粒眠，亦認係合法製造，自難認乙○○應負任何罪責。原判決未說明不採乙○○辯解之理由，有判決理由不備之違法。㈢原判決事實認定乙○○與綽號「三毛哥」、「國華」、「小羅」等成年男子事前謀議，並各自參與販賣一粒眠，自應成立販賣偽藥罪之共同正犯，然原判決於理由內並未認定其等為共同正犯，且原判決認乙○○利用不知情之黃德倫領取一粒眠，卻未論以間接正犯，均有判決理由不備之違法。㈣乙○○已坦承有本件犯行，家人均仰賴其工作維生，為醫治母親疾病始販賣一粒眠，宜減輕其刑，以勵自新。然原審未斟酌上情，仍論處乙○○有期徒刑二年，復未宣告緩刑，有判決適用法則不當之違法各云云。

惟查原判決依憑甲○○於警詢、偵查中、第一審、原審及乙○○於原審不利於己之部分自白、共犯黃大坤之供述、證人黃本於警詢、原審之證詞、原判決附表（下稱附表）一之編號一至一五所示藥品、編號一六、一七所示紅色、銀色包裝薄膜各七捲、編號

一八、一九所示載有一粒眠配方之手冊、記事本、編號二０所示藥物包裝機、華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）跨行匯款回單一紙、大眾商業銀行蔡燿州帳戶存摺、中國信託蘇美玲、蔡叔娟帳戶存摺各一本、聯佳快遞收據五紙、查獲現場照片七幀、中國信託西台南分行中信西台字第九三０二二二二００九０號函、中西台字第九０三二二二二０一四九號函、大眾商業銀行台南分行九三年台南發字第三四四號函各一件暨通聯紀錄、行政院衛生署（下稱衛生署）管制藥品管理局管檢字第０九三０００二八二０號函、藥物食品檢驗局藥檢壹字第０九三九三０二九八七號檢驗成績書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九二００四一六八八號鑑驗通知書、法務部調查局調科壹字第０九三六二四四三二六０號檢驗通知書、華泰銀行匯款單一紙、如附表二編號一至三所示三箱一粒眠錠劑、編號四、五所示乙○○所有供聯繫買賣一粒眠所用之行動電話二支、聯佳快遞收據五紙、九十二年三月三日乙○○至康華飯店與馬來西亞來台領貨之人交易實況照片十六幀暨通聯紀錄等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論處甲○○連續製造偽藥罪刑（處有期徒刑二年六月）；乙○○共同連續明知為偽藥而販賣罪刑（處有期徒刑二年），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於甲○○辯稱：不知一粒眠為第四級管制藥品；乙○○辯稱：不知一粒眠確實成分，亦不知為偽藥云云。經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明上訴人等於上訴審及原審雖均辯稱：二人間有關一粒眠交易款項只有七百多萬元，其餘是合法之貼布等貨款云云；證人即共犯蔡叔娟於原審亦配合證稱：貼布跟一粒眠貨款一起匯到我與蘇美玲在中國信託西台南分行的帳戶，乙○○向合聖公司訂購貼布約五、六百萬元，因為我有幫甲○○出貨，有算過一粒眠貨款約七百多萬元等語。惟上訴人等先前均未提及有關貼布之事，且如彼等交易確係合法，則又何須利用他人之帳戶，足見上訴人等此部分所辯及證人蔡叔娟上開所證，無非係事後為求減輕刑責，故意以多報少之卸責、迴護之詞，均不足採信。又公訴意旨另以：乙○○於九十年十月底提供一粒眠樣品予甲○○，首次向甲○○訂製一粒眠偽藥，因認乙○○此部分涉有教唆製造偽藥罪嫌。經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，並以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按

㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人等之自白及共犯黃大坤之供述、證人黃本之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人等有本件犯罪事實。對於上訴人辯解，認不足採；證人蔡叔娟所為證言，不足為上訴人等有利之認定；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。甲○○上訴意旨㈠、乙○○上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決於理由內已說明：共犯黃大坤於警詢陳述，固屬審判外之傳聞證據。然黃大坤於原審既經傳喚、拘提無著，顯已所在不明，原審認其警詢陳述具有可信之特別情況，並為證明上訴人等犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，黃大坤於警詢陳述自有證據能力。再黃大坤於偵查中係以被告身分到庭陳述，自無須依證人規定具結；且黃大坤於偵查中所供又無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，黃大坤於偵查中陳述亦有證據能力。再共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力。又法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實。本件共犯蕭裕山、乙○○業於原審以證人身分具結後，並由甲○○選任辯護人依法進行交互詰問（見更二審卷第六三至六七頁、更一審卷第一一九至一二０頁），已確保甲○○之對質詰問權。則共犯乙○○、蕭裕山於警詢、偵查中本於被告身分所供，對於甲○○部分均有證據能力（見原判決理由壹、一），於法並無不合，自無甲○○上訴意旨㈡所指之適用法則不當違法。㈢證人黃本於警詢陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，甲○○業於原審爭執其證據能力。雖黃本已於原審到庭具結作證，並接受甲○○選任辯護人交互詰問。然原審並未依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定說明其警詢陳述與審判中如何不符，並具有較可信之特別情況，且為證明犯罪所必要，逕認黃本警詢陳述具有證據能力，尚有違誤。又通訊監察錄音之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得未經勘驗即逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。本件監聽錄音譯文，係由內政部警政署刑事警察局製作。而甲○○於原審上訴理由書內即載稱「監聽錄音譯文未經勘驗與錄音相符，無證據能力」；其選任辯護人於原審審判期日亦爭執通聯紀錄不具證據能力等語（見原審卷四三頁背面、第一二六頁背面）。原審未經勘驗，逕以該通聯紀錄採為認定甲○○有罪證據之一，亦有未合。惟除去該等部分，綜合甲○○之自白、證人黃本於原審證詞及扣案之證物等其他案內證據，仍無影響原判決認定甲○○有製造偽藥之犯行，甲○○自不得執為合法之上訴第三審理由。㈣原判決事實認定：綽號「三毛哥」、「國華」、「小羅」等成年男子告知乙○○販售「一粒眠」有暴利可圖，乙○○乃與「三毛哥」等人謀議，先由乙○○與「三毛哥」等人約定數量、價格及在台交貨時間、地點，乙○○再以電話向甲○○購貨，並由乙○○、黃大坤或由乙○○央請不知情友人黃德倫前往領取。乙○○於購得一粒眠後，隨即持往台北市○○路之康華飯店等處，將一粒眠交由在馬來西亞之「三毛哥」等人，藉以從中賺取差價，並非認定乙○○與「三毛哥」等人共同販賣偽藥。又原判決認定乙○○利用不知情之黃德倫領取一粒眠部分，應成立間接正犯，原判決未予說明，固有疏漏，然不影響原判決關於乙○○犯罪事實之認定。乙○○上訴意旨㈢所指，尚非適法之上訴第三審理由。㈤原判決於理由內已說明：上訴人等行為後，藥事法第八十二條、第八十三條於九十三年四月二十一日修正公布，於同年四月二十三日生效，依刑法第二條第一項但書之規定，經比較毒品危害防制條例第四條第四項之規定及修正前藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之規定暨修正後之藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項後，認上訴人等之前開行為，應適用最有利於上訴人等之法律，即應依修正前之藥事法規定論處。又依藥事法第七十九條第一項規定，查獲之偽藥沒入銷燬，此規定之「沒入銷燬」係行政罰，為行政機關執行之事項，非屬刑法規定之從刑，第一審判決就扣案之偽藥依藥事法第七十九條第一項規定宣告沒入銷燬，自無違誤，並改依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定諭知沒收，於法無違，乙○○上訴意旨㈤所指，尚有誤會。㈥量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決業已審酌上訴人等不思正途賺錢以謀生，甲○○利用專業知識製造偽藥，並供乙○○販賣，對社會造成危害性甚大，同時參酌其等犯罪情節等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑二年六月、乙○○有期徒刑二年。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，要屬原審量刑職權之合法行使，亦無乙○○上訴意旨㈣所指之違法。上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｅ