最高法院九十八年度台上字第七四四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七四四四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　弄12號（另案羈押於台灣高雄看守所）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一一八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第一０七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：一、上訴人甲○○曾於民國八十八年間，因竊盜案件，經原審法院以八十八年度上易字第一九八０號判處有期徒刑九月確定；於八十九年間，再因竊盜等罪案件，經台灣屏東地方法院以八十九年度訴字第五三號判處有期徒刑一年十月確定。兩案合併執行，而於九十年六月七日縮短刑期假釋付保護管束出監（假釋期滿日為九十一年六月十三日），然於假釋期間內之九十年間復因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十一年度訴字第四一號判處罪刑，並定應執行有期徒刑一年確定；同年又因竊盜案件，經台灣屏東地方法院以九十一年度易字第二五六號判處有期徒刑八月確定。經撤銷上開假釋（下稱第一次撤銷假釋），應執行殘餘刑期（以下或稱殘刑）一年六月，此與上開一年、八月之有期徒刑合併執行，再於九十三年七月一日縮短刑期假釋付保護管束出監（假釋期滿日為九十四年二月四日）。然於假釋期間之九十三、九十四年間，再因施用第一、二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十四年度訴字第七三號各判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定；又於九十四年間，因竊盜案件，經原審法院以九十四年度上易字第三七九號判處有期徒刑一年六月確定；又於九十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣屏東地方法院以九十四年度訴字第八一六號判處有期徒刑二年，併科罰金新台幣（下同）五萬元確定；又於九十五年間，因詐欺案件，經台灣屏東地方法院以九十五年度簡字第一四六號判處有期徒刑四月確定，上開五罪有期徒刑部分並經定應執行有期徒刑四年六月確定；上開第二次假釋亦經撤銷（下稱第二次撤銷假釋），尚餘殘刑為七月三日，入監服刑後於九十四年四月一日先執行此殘刑，而於九十四年十一月三日執行完畢，再接續執行上開五罪，該五罪嗣經台灣屏東地方法院以九十六年度聲減字第一七四０號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑三年六月確定，再於九十七年六月二十六日假釋付保護管束（假釋期滿日為九十八年三月六日）。二、詎上訴人猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及為槍枝主要零件之土造金屬槍管均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有，竟於九十八年一月二十八日十七時許，未經許可，在高雄市○○路○段路旁，收受真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子交付具有殺傷力之仿BERETTA廠M9 型半自動改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）一支及屬槍枝主要零件之土造金屬槍管一支而持有之，嗣於同年二月三日三時五分許，在屏東縣屏東市○○○街一號「海德堡汽車旅館」大門前，因行跡可疑，經警查獲並扣得上開改造手槍一支、槍管一支及金屬彈殼（未具殺傷力）二顆等情。係以上開事實業據上訴人於原審自白不諱，並有扣案之前揭改造手槍一支、槍管一支及金屬彈殼二顆可稽。又該改造手槍係由仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局九十八年三月五日刑鑑字第０九八００一四七一一號鑑驗書在卷可證；另扣案之槍管一支，係土造金屬槍管，屬內政部八十六年十一月二十四日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部九十八年三月二十四日內授警字第0980870459號函附卷可參，足見上訴人之自白與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱係自首云云，非可採取，亦已依憑調查所得之結果，詳加指駁。並敘明上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十三條第四項之非法持有槍砲主要組成零件罪。上訴人以一個持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又按刑法第七十九條之一第五項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。上訴人如上揭所述之犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可憑。則上訴人上開第二次假釋經撤銷後，尚餘殘餘刑期七月又三日，入監服刑後於九十四年四月一日先行執行完畢後，始再接續執行上開其餘五罪，因其刑期應分別計算，自應認其於九十四年十一月三日殘刑執行完畢時，即為曾受有期徒刑之執行完畢。是上訴人於前受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本件犯行，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並依法加重其刑。因認第一審適用上開槍砲彈藥刀械管制條例之法條及刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌上訴人為六十四年六月出生，高中肄業，正值青壯，其相較於同年齡層之人而言，智識程度非高，本件未經許可而持有具殺傷力之改造手槍及槍砲主要組成零件，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議，惟念及其未持以犯案，造成之危害尚非嚴重等一切情狀，量處有期徒刑四年，併科罰金六萬元，併諭知罰金如易服勞役以一千元折算一日之折算標準。扣案之改造手槍及槍管各一支，係屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至扣案之金屬彈殼二顆，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物，爰不予宣告沒收之判決，為無不當而予維持，駁回上訴人在第二審之上訴。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：原審認警員查獲本件物品，係因接獲線報稱伊持有槍械經常出入屏東市○○○街一號「海德堡汽車旅館」，前往埋伏、盤查，查扣槍枝及槍管之後，伊始坦承犯行等情，不符經驗法則。伊並非現行犯，亦非通緝犯，警方又未持有拘票、搜索票，若非伊遇警方盤查，心虛主動打開背包，向警坦承攜帶違禁品，同意警員搜索，警員勢必無法完成合法之逮捕程序。伊自願接受裁判，符合自首要件，原審漏未審酌，自有違誤云云。惟按：刑法第六十二條所謂「自首」，係指犯罪行為人在其犯罪未發覺前，自動向該管公務員承認，而接受裁判者而言。原判決關於上訴人是否符合自首要件一節，業於理由三之㈢說明：據證人即承辦警員黃飛文於原審證稱：本案係警方接獲線報稱上訴人持有槍械，經常出入屏東市○○○街一號「海德堡汽車旅館」，乃於九十八年二月三日凌晨三時五分許前往埋伏查看，因見上訴人持一手提包狀似沈重前來，即趨前盤查，上訴人見狀緊張，即將該手提包丟棄地上，經警方詢問包中物品，上訴人打開手提包，警方發現係扣案槍枝及槍管，上訴人始坦承犯行等情。上訴人辯稱其係自首，尚難採取等旨甚詳（見原判決第五、六頁）。原判決此部分之論述於法並無違誤，上訴意旨徒以自己之說詞，重覆爭執，雖不足取。惟按：沒收於裁判時併宣告之，故沒收之物，不特須於犯罪事實中有具體之記載，且應於主文內詳加宣示，方足以為執行時之根據（本院五十一年台上字第八六六號判例參照），並符刑事訴訟法第三百零九條第一款之規定。本件第一審判決雖於理由內說明上揭改造手槍及槍管係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收等旨，然於判決主文並未為沒收之諭知，揆諸上揭說明，即有判決不適用法則之違背法令。原審未加糾正，率予維持，同屬違誤。此為本院得依職權調查之事項，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，爰將原判決及第一審判決撤銷，改判仍量處與原判決相同之主刑，並一併諭知沒收如主文第二、三項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十三條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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