最高法院九十八年度台上字第九五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第九五三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

江雍正律師

選任辯護人

王進勝律師

選任辯護人

吳賢明律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第六八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二五二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即上訴人甲○○部分）：本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十四年一月八日晚上七時至八時許，明知乙○○委託其保管如原判決事實欄所示之改造手槍具有殺傷力（下稱改造手槍），仍未經許可，基於寄藏改造手槍之犯意，將該改造手槍藏置在其屏東縣萬丹鄉○○路三八二號之住處。嗣於九十四年一月二十八日上午十一時五十分許，為警在甲○○前揭住處搜獲該改造手槍及如原判決附表編號２至１８所示之物品等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定甲○○有前揭犯行，係依憑共同被告乙○○於警詢中供述各情（原判決第五頁第三至六行），為其主要論據之一。然刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。

甲○○否認有前揭犯行，而乙○○於警詢中供述各情，就甲○○而言，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明乙○○於警詢中供述各情，是否有刑事訴訟法所規定例外得為證據之情形，逕以乙○○於警詢中供述各情，為認定甲○○有前揭犯行之依據，致甲○○上訴意旨得據以指摘，尚有未合。㈡、認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。甲○○始終否認有前揭犯行，辯稱：伊不知道扣案之改造手槍具有殺傷力等情，而原判決理由欄僅論述甲○○關於辯解：乙○○跟伊說有玩具槍，伊以為是要給小孩玩的，所以伊就拿回去放在玩具堆裡等語，不足採信之理由（原判決理由欄壹、二、㈡），惟並未說明經由何項調查及有何證據，堪認甲○○於受乙○○委託寄藏時，其確知悉乙○○所交付之改造手槍具有殺傷力，致甲○○上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，遽行判決，難昭折服。甲○○上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、上訴駁回部分（即上訴人乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、改造手槍之外觀與真槍相似，乙○○因離家北上工作，擔心家中父母見及恐慌，而將之寄藏在甲○○家中。乃原判決於無明確證據之情形下，逕予推論乙○○知悉改造手槍具有殺傷力；又上訴人二人於警詢中並未串供，而上訴人二人於警詢中所供相符，足見乙○○並不知改造手槍具有殺傷力，原判決就該有利於乙○○之辯解，未說明其何以不能為有利乙○○論斷之理由，均於法有違。㈡、乙○○於警詢中供述：伊於九十四年一月二日，在伊祖父墳墓拾獲玩具手槍等情，且乙○○並欲帶同警方前往探查，足見乙○○上開供述並非虛構。乃原判決認定乙○○於九十四年一月二日，自不詳姓名人之處取得具殺傷力之改造手槍，而為不利乙○○之推論；上訴人二人均供稱：改造手槍係置放在其上標示有「模型玩具」

之紙盒中，彼等二人均不知該改造手槍具有殺傷力等情，而警方查獲置放改造手槍之紙盒，其內另置放有其他玩具，該紙盒係置放在甲○○臥房衣櫃上方等情，已據證人李飛德、洪碧霞、林建南證述明確，而倘甲○○知悉該改造手槍具有殺傷力，衡情其應無任意置放改造手槍之理，乃原判決未說明上情其何以不能為有利乙○○論斷之理由；警方所查扣如原判決附表所示之物品，其中僅有改造手槍具有殺傷力，而依洪碧霞相關供述各情，足見甲○○並不知其內有具有殺傷力之槍枝，乃原判決逕為不利乙○○之認定，均於法有違。㈢、持有槍枝係指執持占有槍枝而言，即持有槍枝係重在處罰實際占有者。乃原判決說明乙○○雖將改造手槍交與甲○○寄藏，然其間接持有仍屬犯罪行為之繼續，應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定論處等情，所為論述說明於法有違等語。惟查原判決認定乙○○有如原判決事實欄所載之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，係以訊據乙○○供承持有本件改造手槍等情是實，雖辯稱：該改造手槍是在伊祖父墳墓拾獲，伊以為是玩具槍，並不知其具有殺傷力云云。然查改造手槍確具有殺傷力，業據內政部警政署刑事警察局鑑驗明確，有該局九十四年二月十八日刑鑑字第0940019870號槍彈鑑定書、九十四年六月九日刑鑑字第0940086357號函可稽。參酌乙○○於警詢及檢察官偵查中供承：因伊怕被父母親發現，所以將該批槍彈寄藏於甲○○住處……等情，而苟乙○○認為其所持有者僅係玩具槍，則其何須擔心遭父母責罵，而特意將之交與甲○○藏放；一般人於拾獲槍枝時為避免日後麻煩，通常會予以丟棄或送警處理，甚少有將之據為己有之情形，而乙○○陳明伊祖父之墳墓並非公墓，則苟其發現在私有土地上遭人任意棄置槍枝，衡情應無不將上情告知其父母之理，乃乙○○反倒擔心上情遭其父母發現；遭警方所查獲之相關物品中，另包括有不具殺傷力之槍枝、子彈及零件等，堪認乙○○辯解各情係屬卸責之詞，不足採信，應認該槍枝係乙○○自不詳姓名者處所取得。乙○○原審選任辯護人雖為乙○○辯稱：上訴人二人警詢筆錄之時間相近，且上訴人二人所供述之內容大致相同，彼等二人顯無事先串供，上訴人二人於警詢中相關供述各情應係事實云云。然乙○○確有如原判決事實欄所載之犯行，已如前述，乙○○原審選任辯護人為乙○○所辯解之上開各情，並不能為有利於乙○○之論斷等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之判決，就此部分改判論處乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定乙○○確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決援引證人即警員林建南相關供述各情（原判決第五頁第十至十五行），為認定甲○○有如原判決事實欄所載犯行之主要論據之一，並說明李飛德、洪碧霞相關供述各情，均不能為有利於甲○○之認定（原判決理由欄壹、二、㈡、３），即認甲○○辯解及林建南、李飛德、洪碧霞相關供述各情，均不能為有利於乙○○之論斷。乙○○上訴意旨援引甲○○辯解及林建南、李飛德、洪碧霞相關供述各情，任意為有利於乙○○之推論，並非有據。縱認原判決就上情未逐一說明其何以不能為有利乙○○論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決說明乙○○雖將槍枝交與甲○○寄藏，然其間接持有仍屬犯罪行為之繼續，應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定論處等情，並非無憑，上訴意旨任意指摘原判決上開論述說明，於法有違云云，並非有據。乙○○徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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