最高法院九十八年度台非字第二八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二八三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年三月三十一日第一審確定判決（九十七年度易字第四四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三五一○、四五三○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴法第３７８條定有明文。又刑法第４７條第１項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，５年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院８４年度台非字第２８４號、９５年度台非字第３２０號判決參照）。查本件受刑人前因詐欺罪，經臺灣高雄地方法院９４年度簡字第６７５４號判處有期徒刑３月確定，雖於９５年８月２日已先行執行，但檢察官嗣以該罪與臺灣高等法院高雄分院９６年度上易字第６５７號判處有期徒刑８月之竊盜案，聲請定其應執行之刑，經臺灣高等法院高雄分院９７年度聲減字第３０５號裁定減刑，並定應執行有期徒刑５月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑３月，再於９７年６月３日入監執行其餘有期徒刑２月，另與其他案件接續執行迄今，指揮書執畢日期已逾民國１００年，有上開裁定、全國刑案資料查註紀錄表可稽。揆之上開說明，本件原判決認定受刑人於９７年２月５日１５時３０分許竊盜時，其詐欺罪有期徒刑３月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認受刑人之詐欺案已於９５年８月２日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件被告甲○○於民國九十四年間因犯詐欺取財罪，經台灣高雄地方法院於九十四年十二月十三日，以九十四年度簡字第六七五四號刑事判決判處有期徒刑三月確定，雖於九十五年八月二日執行完畢（原判決誤載為九十五年八月三日執行完畢）。然被告於該案判決確定前，因又犯竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院於九十六年十月十一日，以九十六年度上易字第六五七號刑事判決判處有期徒刑八月確定。上開二罪，更經台灣高等法院高雄分院以九十七年度聲減字第三○五號裁定減刑，並定其應執行之刑有期徒刑五月確定。檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，於同年八月二日執行完畢後，再與其他案件所處之有期徒刑接續執行迄今，有台灣高等法院高雄分院九十七年度聲減字第三○五號裁定影本，及台灣高等法院被告刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽。揆之上開說明，被告犯詐欺取財罪所處有期徒刑三月，雖形式上已執行完畢，然既與竊盜案件合併定其應執行之刑，檢察官指揮執行時扣除其前已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，至同年八月二日始執行完畢，則被告先前所犯之詐欺取財罪自不得謂已於九十五年八月二日執行完畢。從而，被告於九十七年二月五日犯本件竊盜罪時，因前案所處有期徒刑尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決不察，仍依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於竊盜罪諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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