最高法院九十八年度台上字第一七九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七九０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄭人傑律師

巷83號

上列上訴人因強盜殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月九日第二審判決（九十七年度上重訴字第四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一一八七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因遭追逼賭債，竟思強盜他人財物以償還，並擇其同學張智宇之住處為下手目標，而於民國九十七年五月五日上午十一時許，攜帶膠帶、紅色手套、口罩、鴨舌帽及兇器西瓜刀一把，駕駛自用小客車前往台中縣石岡鄉○○村○○街六十三巷附近停放，並在車上先以膠帶纏繞除大拇指外之其餘八根手指，及戴上鴨舌帽及將紅色手套放在口袋內，口罩及西瓜刀則置於牛皮紙袋內，隨即下車步行至台中縣石岡鄉○○村○○街六十三巷六號大門前，按電鈴透過對講機向被害人張智宇之母蘇姚月表示，伊是張智宇之同學欲發送喜帖，被害人適與其弟蘇永峰電話交談中，被害人不疑有他遂開門讓上訴人進入，上訴人於被害人交談完畢掛斷電話後，隨即進入客廳向被害人表示伊需要錢，要求被害人交出財物遭拒，被害人並向上訴人表示：「我認得你」後，即往廚房後門逃逸，上訴人因恐犯行曝光隨後追趕，同時基於強盜殺人犯意取出預藏之西瓜刀，在廚房後門前持該西瓜刀朝被害人之背後左肩部揮砍一刀，致被害人受有如原判決事實欄所載之傷勢，再將被害人拉進廚房並鎖上廚房後門，戴上預藏之紅色手套將被害人之手臂從背後拉起，拖行屈跪在地之被害人至客廳後方之書桌前，致被害人受有左右膝蓋對稱性之挫傷。上訴人再逼問被害人家中財物藏放位置遭拒，上訴人遂抓被害人頭部猛烈撞擊地板數下，並趁被害人頭暈之際關閉門窗，再次持西瓜刀向被害人逼問財物位置，被害人因大量出血衰弱而不能抗拒，遂告知錢包及首飾均置於客廳後方更衣室之櫥櫃抽屜內，上訴人遂拉起被害人進入更衣室搜刮財物，被害人趁上訴人搜尋財物之際逃往客廳，上訴人追至客廳時將西瓜刀放在客廳地板上，而以雙手將被害人制伏在地，被害人趁機拾起地板上之西瓜刀，上訴人見狀猛力奪回被害人手中之西瓜刀，致被害人雙手受有如原判決事實欄所載之傷勢。被害人隨即對外大聲呼救，上訴人即持西瓜刀猛力揮砍被害人全身，致被害人受有如原判決事實欄所載之傷勢，嗣上訴人復將無力掙扎之被害人拖至客廳書桌前，並在一樓更衣室櫥櫃內搜得戒指三枚、被害人皮夾內之信用卡八張、金融卡三張、長榮航空會員卡一張、現金新台幣（下同）一萬一千元，上訴人隨即向被害人逼問金融卡之密碼，被害人虛應以錯誤之密碼。上訴人復在客廳書桌旁搜得現金二千元、摩托羅拉牌V690行動電話一支（內含被害人所使用之門號0000000000號SIM 卡），再上二樓搜刮財物及將二樓陽台外之監視器往內折，再爬上三樓搜刮財物及檢視臥房內之電腦，再回到一樓見被害人血流滿地似欲起身而又倒臥，遂以原放置在客廳沙發上之棉被覆蓋在被害人身上，被害人終因全身銳器傷及鈍挫傷，且因傷及左肩胛及左頸深部組織，致出血性休克死亡。上訴人隨即又上二樓搜刮財物，因恐監視器曾攝得其進屋之畫面，遂將二樓書房內之電腦主機卸下搬離，並在三樓之臥房衣櫥內拿取襯衫及褲子各一件後，至一樓廁所內清洗雙手，而將紅色手套一只、纏指膠帶二枚遺留在廁所洗手台上，並在一樓書桌旁脫下身上之血衣及褲子放置在牛皮紙袋內，另遺留纏指膠帶二枚在書桌旁地面處，復換上自三樓衣櫥內取得之襯衫及褲子後離去。嗣被害人配偶張進岳及子張智詠於夜間返家，發現上情後立即報警處理，經警在現場扣得上訴人遺留之紅色手套一只及纏指膠帶四枚，並採得若干指紋、掌紋、血鞋印等跡證。上訴人則於九十七年五月七日晚間，將其犯案時所穿之前揭血衣、褲子、另只紅色手套、膠帶等物，丟棄在東勢大橋附近之河川內。嗣上訴人於九十七年五月十五日晚上七時許，在台中縣石岡鄉○○村○○路國中巷之石岡國中大門前，正以行動電話與張進岳聯繫恐嚇取財交付款項之地點時（上訴人恐嚇取財部分業經第一審判決確定），為埋伏之警員當場逮捕，並在上訴人所駕駛之自用小客車內，查扣得其行兇所用之西瓜刀一把、強盜所得之戒指三枚、信用卡八張、金融卡三張、長榮航空會員卡一張、摩托羅拉牌V690行動電話一支、門號0000000000號SIM 卡；另在台中縣石岡鄉○○村○○路萬墩巷八十三號上訴人住處內，查扣得其強盜所得之電腦主機一部、上訴人於行兇時所穿之黑色NIKE鞋一雙等情。因而維持第一審關於論上訴人犯強盜而故意殺人罪，處死刑部分之判決，駁回上訴人在第二審就此部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證人應命具結；又證人鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段及第一百五十八條之三分別定有明文。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。至同法第一百五十九條之五係規定傳聞證據得例外具有證據能力之情形，其與證人於檢察官偵查或審判中原則上必須踐行具結程序，其證言始具證據能力之規定不同，自不宜互相混淆。縱檢察官及被告於法院審判時同意證人於審判外之陳述作為證據，或知該項陳述具有同法第一百五十九條第一項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，但若該證人在法律上並無得以拒絕作證或不得令其具結之情形，而檢察官或法院未依法命該證人具結所取得之證言，依上述說明，仍不具有證據能力。原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑告訴人張進岳、證人張智詠分別於檢察官偵查及第一審審理中相關供述各情（原判決第七頁第九至十一行），為其主要論據之一。然告訴人本質上屬於證人，而稽諸張進岳、張智詠分別於檢察官偵查及第一審審理中相關供述筆錄之記載，檢察官於偵查中及第一審受命法官及審判長於審理中，於張進岳、張智詠供述前後是否均未命彼等具結（九十七年度相字第七一八號卷第二十二至二十四頁、九十七年度偵字第一一八七六號卷第二四一至二四四頁、第一審卷第三十五至三十八頁、第五十五至六十一頁）。乃原判決逕以檢察官、上訴人及原審選任辯護人，並未就本件所引上開供述證據等之證據能力有所爭執，且迄於本件言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，應認已同意上開供述證據等均得作為本案之證據，且經審酌後認並無不適當之情形，而認上開未經具結之供述證據等均具有證據能力（原判決理由欄壹），並採為認定上訴人有前揭犯行之依據，尚有未合。㈡、審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見；法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。

刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二分別定有明文。上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。期使當事人及訴訟關係人於調查證據程序中，有充分陳述意見及參與辯論證據力之機會，以示公平法院不存有任何之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權，俾維護訴訟上之程序正義。上訴意旨指稱：原審於審判期日並未依法就應調查之證據逐一調查，而就卷內諸多證據資料以包裹式一次予以提示並告以要旨等情。而稽諸原審九十七年十一月二十五日審判筆錄之記載，原審審判長固將證人張進岳等相關供述證據、台中縣警察局現場勘驗報告等相關文書、扣案紅色手套一只等相關證物，各分別列為一大項逐一向上訴人提示並告以要旨，然並未同時向檢察官及上訴人原審選任辯護人，提示上開各項證物資料及告以要旨，繼就被訴犯罪事實訊問上訴人及為相關調查後，復又向檢察官及上訴人原審選任辯護人泛稱：「對於本院方才所提示證言、證物等證據資料有何意見？（逐一提示並告以要旨）」

（原審卷第八十五頁）等情。則原審審判長向檢察官及上訴人原審選任辯護人，所提示並告以要旨者究係何項證據資料尚欠明瞭，無從據以判斷檢察官及上訴人原審選任辯護人，就原判決援引為判決基礎之各項證據資料，是否有陳述意見及參與辯論證據證明力之機會，所踐行之訴訟程序是否有當尚非全無疑義，致上訴意旨得據以指摘，尚有未洽。案關極刑重典，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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