最高法院九十八年度台上字第二五五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二五五六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳祝春律師

上列上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第五八五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第八六六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於第一審及原審並未捨棄對證人李宗霖之詰問權，曾數次請求與李宗霖對質，李宗霖復非已死亡，但其經屢次傳喚均未到庭，乃原審未俟李宗霖到庭接受上訴人之詰問，即遽認李宗霖於檢察官偵查中未經詰問之陳述具有證據能力，並採為判決之部分依據，自有適用法則不當及調查未盡之違誤。㈡、原判決係以李宗霖如未遭剝奪行動自由，衡情豈有於遭人痛毆成傷後猶不離開台北縣新店市○○街五十三巷一號（下稱現場），前往就醫，隨後又報警求援等理由，據謂上訴人確有私行拘禁李宗霖之犯行。但依原判決事實欄所載，李宗霖遭上訴人等人毆打後，僅受有顏挫、裂傷等皮肉傷（上訴人涉犯傷害罪嫌部分，因李宗霖撤回告訴，業經第一審判決公訴不受理確定），並無立即就醫之必要，而李宗霖報警求援，係害怕「林家琦」返回現場後，再對其毆打，並藉此逃避債務，況李宗霖於警方據報趕至現場時，亦與上訴人及高裕順（業經原審判刑確定）一起逃逸，足見李宗霖非本件之被害人，且傷害他人之身體尚難謂即併有剝奪該他人行動自由之行為。原判決僅憑前揭理由，逕認上訴人有私行拘禁李宗霖之犯行，顯然違反經驗及論理法則。㈢、原判決事實認定李宗霖在年籍不詳之成年男子「林家琦」接獲電話外出後，始於民國九十七年四月十五日下午二、三時許，趁上訴人及高裕順不注意之際，撥打行動電話向警方求救，惟理由內卻援引高裕順於偵查中所陳「林家琦」係於同日下午三點多離開現場等語，資為論罪依據，事實之認定與理由之說明，亦屬矛盾。㈣、高裕順於偵查中係供稱「林家琦」

在離開現場時，曾對其交代不准讓李宗霖離去等語，足見「林家琦」就私行拘禁李宗霖之犯行部分，僅與高裕順有犯意聯絡及行為分擔，上訴人既未併受「林家琦」之指示，應只對傷害李宗霖部分負其刑責，原判決認上訴人亦應就私行拘禁李宗霖之犯行部分，與高裕順、「林家琦」、綽號「寶蛋」及某不詳姓名成年男子負共同正犯之責，卻未說明其憑據，並嫌理由不備。㈤、剝奪被害人行動自由後，將之拘禁於一定之處所，須繼續較久之時間，始能成立私行拘禁罪，乃原判決對上訴人究竟拘禁李宗霖在現場有多久之時間，未予認定，遽認上訴人係犯私行拘禁罪，難認適法。㈥、第一審於行準備程序時，因上訴人已認罪，乃裁定本件應行簡式審判程序，嗣卻以有不得行簡式審判程序之事由，撤銷原裁定，改行通常審判程序，但上訴人因已為有罪之陳述，縱令第一審更新審判之程序，仍不利於上訴人之訴訟防禦，所行訴訟程序難認為適法，原審未予糾正，仍予維持，同屬違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同私行拘禁罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。此乃關於證據能力之規定，非屬證明力之判斷。惟於審判中，除當事人捨棄詰問者外，證人、鑑定人則應依法到庭具結、踐行交互詰問之程序，法院始得就其在偵查及審判中均具有證據能力之證述，本於合理之心證，以定其取捨。倘當事人未捨棄詰問權，復無刑事訴訟法第一百九十六條所規定不得再行傳喚情形，法院固應依法傳喚證人、鑑定人到庭具結、交互詰問，並就其於偵查中所為陳述，依刑事訴訟法第一百六十六條之二第一項、第二百八十八條之二規定，辯論該證據之證明力，以作為判斷之依據（即證明力之判斷）。但於審判中若證人所在不明，致無法傳喚，參照刑事訴訟法第一百六十三條之二「立法理由三」及本院二十九年上字第二七０三號判例意旨，應屬該法條第二項第一款所規定之「不能調查者」，從而證人倘經法院依法傳拘無著，致無從行交互詰問者，即非屬應行調查之證據不予調查，其所踐行之訴訟程序，不能指為違法。本件第一審及原審因上訴人之聲請，分別傳拘李宗霖應於九十七年八月六日、同年月二十日、同年九月十七日、同年十月二十二日、九十八年一月七日、九十八年二月十二日之準備程序或審判期日到庭均未果，且李宗霖所在不明，亦有警方拘提該證人未獲之報告書可證，則原審以李宗霖經傳拘無著，客觀上已不能接受詰問，李宗霖於檢察官偵查中之陳述又已具結，並於審判中經合法調查，因認李宗霖偵查中之陳述有證據能力，並採為判決依據，依前揭說明，自無上訴意旨㈠所指適用法則不當及調查未盡之違誤。

㈡、原判決係依憑上訴人、高裕順於偵查及第一審中之自白，李宗霖於偵查時之證述，卷附天主教耕莘醫院診斷證明書、李宗霖受傷及現場採證照片等資料，暨審酌李宗霖如未遭剝奪行動自由，豈有被毆打成傷後，猶不離開現場前往就醫，並撥打電話向警方求援，據認上訴人等人有共同私行拘禁李宗霖之事實，並非僅以李宗霖被打傷後，未離開現場前往就醫及撥打電話向警方求援等理由，資為論斷依據。所為論述經核與經驗法則或論理法則尚無違背。另依李宗霖所述及前開診斷證明書記載，警方於據報趕到現場時，李宗霖係遭上訴人自後推拉離開，嗣於脫困當日即往就醫，足見李宗霖並非與上訴人一起逃逸，亦非無就醫之必要；又原判決事實雖認定李宗霖於「林家琦」接獲電話外出後，始於九十七年四月十五日下午二、三時許，趁上訴人及高裕順不注意之際，撥打行動電話向警方求救，而理由內所援引為論罪依據之高裕順供述，則謂「林家琦」係於同日下午三點多離開現場。但前開事實欄所載「下午二、三時許」，與高裕順所稱「下午三點多」，均屬大約之時間，難謂兩者即屬矛盾不一；再除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，法院於依刑事訴訟法第二百七十三條第一項行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。

同法第二百七十三條之一第一項、第二項定有明文。是法院如欲進行簡式審判程序，須以被告於行準備程序進行中，已就被訴事實為有罪之陳述，為其前提要件。而依卷附筆錄所載，上訴人於九十七年六月二十日第一審行準備程序時，亦係先就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及上訴人之意見後，合議庭始裁定進行簡式審判程序（見第一審卷第六十五頁反面至第六十六之一頁）。則縱第一審嗣後認本件不得進行簡式審判程序，復由合議庭裁定改依通常程序審判，惟上訴人在第一審裁定進行簡式審判程序前，係自行就被訴事實為有罪之陳述，此項訴訟程序之變更，對其訴訟之防禦並無影響。綜上所述，亦無上訴意旨㈡、㈢、㈥所指之違法。㈢、原判決事實係記載：高裕順因李宗霖積欠債務並避不見面，心生不滿，為催討債務，即與上訴人、綽號「寶蛋」、「林家琦」及某成年男子，共同基於剝奪李宗霖行動自由之犯意聯絡，於九十七年四月十五日中午，由綽號「寶蛋」佯邀李宗霖至現場取物，將李宗霖誘入現場屋內，高裕順旋將大門關閉，綽號「寶蛋」則從該屋後門離去，李宗霖察覺有異，欲開門離去，高裕順即以手肘勒住李宗霖頸部，將之拖入客廳後方房間，上訴人亦緊隨入內，將李宗霖拘禁於該房間內，上訴人、高裕順及原已在該房間內等候之「林家琦」、某成年男子，旋以徒手或持棍棒，共同毆打李宗霖成傷，高裕順並持折疊刀恫嚇李宗霖蹲下，又與上訴人在房間門口守候，「林家琦」復強行取走李宗霖所持用之手機及其內電池，不准李宗霖接聽，並脅迫李宗霖書寫字據，嗣「林家琦」因接獲電話欲外出，乃交代高裕順、上訴人在其返回現場前，不准讓李宗霖離去，隨即與某成年男子外出，上訴人與高裕順則仍待在房間外之客廳看守，迨至同日下午二、三時許，李宗霖始趁上訴人、高裕順不注意之際，將電池裝回手機，撥打電話報警求援，經警趕赴現場，並逮捕上訴人及高裕順等情，亦即已認定上訴人等人係自九十七年四月十五日「中午」起至同日「下午二、三時許」

止，將李宗霖拘禁在現場房間內。上訴意旨㈤指原判決未認定上訴人究竟拘禁李宗霖有多久時間云云，即與卷內資料不相符合，顯非依據卷證資料執為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。㈣、依上所述，高裕順雖陳稱「林家琦」於離開現場前，僅對其交代不准讓李宗霖離去云云，但李宗霖係由綽號「寶蛋」佯以取物為由，誘入現場屋內，高裕順隨即關閉大門，將李宗霖拖入房間，旋與上訴人、「林家琦」、某成年男子共同毆打李宗霖，嗣上訴人為防止李宗霖逃逸，又在屋外守候，於「林家琦」有事外出時，復與高裕順續在房間外看守。原判決因認上訴人與高裕順、「林家琦」、綽號「寶蛋」及某成年男子間就本件犯行為共同正犯，於法並無不合。上訴人既已參與犯罪構成要件之行為，縱原判決對上訴人就本件犯行如何之與高裕順、「林家琦」、綽號「寶蛋」、某成年男子具有犯意聯絡，未詳述所憑依據，稍欠週延，但於判決結果顯然無影響，亦不得執為提起第三審上訴之適法理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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