最高法院九十八年度台上字第三六五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六五一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

丁○○（原名李筱君）

　　　　　　辛○○　女民國70年1月19日生

　　　　　　壬○○　女民國62年6月8日生

　　　　　　庚○○　女民國67年6月27日生

　　　　　　戊○○　男民國50年8月15日生

　　　　　　己○○　男民國67年8月26日生

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十六年度金上訴字第二三０八、二三０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第八一四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（原名李筱君）、辛○○、壬○○、庚○○、戊○○、己○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，改判均依行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處上訴人等共同常業詐欺取財罪刑（甲○○處有期徒刑二年九月；乙○○、丙○○各處有期徒刑一年十月；丁○○、辛○○、壬○○、庚○○、戊○○、己○○各處有期徒刑一年一月，均減為有期徒刑六月又十五日，壬○○併予宣告緩刑三年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無違背法令之情形。上訴人等之上訴意旨：（一）甲○○、乙○○略稱：１、乙○○係聽從甲○○之指示，基於幫助甲○○之意思蒐購電話卡，並未獲得任何利益，自無可能以正犯之意思參與犯罪。縱甲○○因而獲有利益，亦不等同乙○○明知甲○○係詐騙集團份子。原判決認定乙○○為共同正犯，有理由不備之違法。２、原判決沒收乙○○所有之新台幣（下同）六十六萬九千元，並未說明係憑何證據認定該款項屬於乙○○之犯罪所得；且原判決既認定甲○○、乙○○犯常業詐欺取財罪，則該款項之所有權應屬於被害人。原判決逕予宣告沒收，適用法則亦有不當。（二）丙○○略稱：１、原判決事實欄未具體認定究竟有無被害人受騙轉帳、被害人為何人、何時受騙轉帳、轉帳金額若干、如何轉帳及轉入何人之帳戶等犯罪事實；且理由欄既謂「詐騙金額若干無從查明」，又謂「本集團詐得大陸地區之被害人款項約一千萬元」，前後不無矛盾。又原判決僅以甲○○於原審及警詢時所為「共詐得一千萬元及指示穆旭昌提領詐騙款項累計提款次數約十二次，每次金額從二十萬元至九十萬元不等」之供述，作為認定詐騙金額之依據，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。２、原判決事實欄記載於乙○○住處等處扣得詳如原判決附表二所示之詐騙集團成員所有，用以詐騙所用之物及所得之款項等語。對照原判決附表二所載，其中㈠、㈡註明係自乙○○之營業用小客車、住處或身上查獲，供犯罪所用之物；㈢至分別註明係自甲○○之居處、住處查獲，供犯罪所用之物，及分由陳文通等人持有等情；並未認定該等扣案之物屬於犯罪行為人所有。

但理由欄卻說明「扣案如附表二所示之物部分，既為被告等犯罪所用，且為被告等所有及所得之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之」，已有判決理由矛盾之違法。又原判決附表二㈨編號二二之「一百二十五萬元」，丙○○已辯稱其中五十萬元為彼個人所有；原判決未說明該款項屬於何人所有，即以丙○○無從提出證據供查證而認彼所辯不足採，遽予宣告沒收，有違證據法則且有判決理由不備之違法。３、原判決科刑時謂：考量丙○○與乙○○、陳文通分別從事查詢款項匯入、蒐集人頭電話、帳戶資料及發送簡訊，各係居於遂行本件常業詐欺取財犯行之樞紐地位等語。係認丙○○、乙○○、陳文通犯罪情節及於集團所居之地位相同；但就丙○○、乙○○量處有期徒刑一年十月，陳文通則量處有期徒刑一年六月並減為有期徒刑九月，量刑顯有違比例原則及平等原則。又丙○○僅負責上網查詢確認帳戶匯款，按月支領固定薪資，原判決認丙○○之惡性較其餘擔任「前線」、「中線」、「後線」之人員為重，但未說明理由，亦有理由不備之違法。（三）丁○○略稱：丁○○雖曾因收受贓物罪遭判刑確定，但已逾五年，仍符合宣告緩刑之條件。本件係因經濟壓力，一時失慮所犯，且歷來法院對於集團性常業詐欺之受僱員工多有宣告緩刑者，請予宣告緩刑。（四）辛○○、壬○○略稱：１、辛○○係自民國九十五年四月六日起、壬○○係自同年四月三日起任職，至同年四月十一日被查獲時止，彼二人任職期間甚短。縱以數罪併罰分別宣告其罪之刑，依刑法第五十一條規定合併所定之應執行刑，應不會高於常業詐欺取財罪之法定最輕本刑一年。原判決認比較新舊刑法結果，適用修正前之刑法論辛○○、壬○○以常業詐欺取財罪，對彼二人較有利，法則之適用顯有不當。２、辛○○於本案前素行良好，雖於本案後因觸犯意圖營利聚眾賭博罪，經法院判處有期徒刑三月，然上開徒刑已執行完畢，辛○○應符合宣告緩刑之條件，請為緩刑之宣告。（五）庚○○、戊○○、己○○略稱：修正後之刑法已刪除常業詐欺取財罪之規定，此為刑法分則構成要件之變更，並非只是法律效果之變更。是以，庚○○、戊○○、己○○行為後，法律既已刪除常業詐欺取財之處罰規定，即非「行為時與行為後之法律皆有處罰之規定」，自無比較新舊法之問題，應依普通詐欺取財罪論處。縱認本件有新舊法比較之問題，但所謂分論併罰，不應「合併計算其法定最高本刑」，而應就各個罪刑之法定最高本刑分開比較。刑法第三百三十九條第一項普通詐欺取財罪之最高法定本刑為五年，修正前之刑法第三百四十條常業詐欺取財罪則為七年，兩相比較，當以常業詐欺取財罪為重。且若宣告有期徒刑一年之刑時，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五、十六款及第九條之規定，適用刑法第三百三十九條第一項者有易科罰金之機會，適用修正前之刑法第三百四十條者則無，是後者較不利於庚○○、戊○○、己○○。從而，原判決所為新舊法之比較適用，有適用法則不當之違法各等語。

惟查：原判決依憑上訴人等之部分供述，卷附證人即遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）風險管制部門員工邱垂寰提出本件詐騙集團使用發送簡訊之行動電話門號明細表、遠傳電信公司提供之行動電話明細表、相關行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、照片、遠傳電信公司、台灣大哥大股份有限公司、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司士林營運處、亞太行動電話寬頻股份有限公司、威寶電信股份有限公司、東信電訊股份有限公司、泛亞電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司等公司函及附件，暨扣案如原判決附表二所示之匯款單、存摺、現金等證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人等有原判決事實欄一所載：自九十四年十二月間起至九十五年四月十一日止，由綽號「陳董」之成年男子在大陸地區指揮遙控，由乙○○在高雄地區蒐購人頭帳戶及行動電話ＳＩＭ卡交給甲○○，甲○○先指示鄭傑文（另經原審判處罪刑確定）將大陸地區人民之電話輸入電腦系統，再由陳文通（另經原審判處罪刑確定）負責發送簡訊，丁○○、辛○○、壬○○、庚○○及曾秋萍、許惠如、許惠娟、張慧玲、詹秀怡（曾秋萍以下五人均另經原審判處罪刑確定）負責擔任「前線」即冒充中國建設銀行金融人員撥打電話給被害人，偽稱被害人之信用卡遭盜刷，使被害人打電話至偽設之公安局報案電話，由戊○○、己○○及陳順忠（另經原審判處罪刑確定）、趙福財（另經第一審判處罪刑確定）擔任「中線」即冒充公安局人員，使被害人再撥打電話至「後線」即冒充金融局之人員詹惠恕、陳美秀（改名為陳采翊）、張惠淳（以上三人均另經原審判處罪刑確定），由後線人員指示被害人至提款機操作轉帳，再由「陳董」將之匯款至台灣地區之人頭帳戶，由丙○○負責上網查詢匯款入帳情形，確認入帳後即通知甲○○指示穆旭昌（另經第一審判處罪刑確定）負責提款等以詐欺取財為常業犯行之理由；並對於甲○○以外之上訴人等否認犯罪所辯各節，如何與事實不符而無足採之理由，逐一加以說明指駁（見原判決理由欄貳之一㈡⑴、⑵、⑷③⑤⑨、⑸、⑹、⑻）；且敘明因囿於兩岸關係現狀，固無從查明被害人姓名年籍資料及詐騙金額等細節，然參酌甲○○之供述，基於罪疑唯輕之原則，認本件詐騙所得為一千萬元等情之理由（見原判決正本第二二頁）；經核俱與卷內資料相符。原判決關於常業詐欺取財部分並無查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則或適用法則不當之違誤。

甲○○、乙○○之上訴意旨１猶執原判決已敘明不予採納之辯解及丙○○之上訴意旨１均置原判決之說明於不顧，分別指摘原判決違法，無非就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係第三審上訴之適法理由。

又刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自上訴人等行為後之九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法）。修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第三百三十九條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係詐欺犯罪之本質，是仍屬行為後法律有變更之情形，自應為新舊法之比較而定其法律之適用。依原判決認定之事實，辛○○自九十五年四月六日起、壬○○自同年四月三日起、庚○○自同年四月初起、戊○○自同年三月七日或八日起、己○○自同年三月初起參與本件常業詐欺取財犯行，至同年四月十一日被查獲時止，所從事之詐欺取財犯罪行為均不僅一次。依修正前之刑法，適用修正前刑法第三百四十條，論以常業詐欺取財一罪，法定最高本刑為有期徒刑七年；而依修正後之刑法，適用修正後刑法第三百三十九條第一項，論以普通詐欺取財數罪，各罪之法定最高本刑為有期徒刑五年，且依第五十條規定，應併合處罰之，而依第五十一條第五款規定定其應執行刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期（但不得逾三十年）。原判決認本件應適用修正前刑法第三百四十條論以常業詐欺取財罪，對上訴人等較有利，法則之適用並無不當。辛○○、壬○○之上訴意旨１及庚○○、戊○○、己○○之上訴意旨，徒憑己見，指摘原判決適用法則不當，並非合法之第三審上訴理由。再刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明審酌丙○○及原審其餘被告等人在詐騙集團中所擔任之工作及所居地位、犯罪動機、犯後態度及參與之時間、所得等一切情狀，各量處如原判決主文欄第二項以下所示之刑等情。對於丙○○犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌。

而依原判決認定之事實，丙○○及乙○○均自九十四年十二月間起即參與犯罪，陳文通則自九十五年一月底二月初始參與，原審審酌彼等參與之時間長短不一，量處陳文通較丙○○、乙○○為輕之刑，亦無違反平等、比例原則可言。丙○○之上訴意旨３就原審量刑之適法職權行使，任意指摘，難謂為合法之上訴理由。

至原判決事實欄一末段已記載，員警於九十五年四月十一日搜索乙○○住處等三處所，扣得本件詐騙集團成員所有，詳如原判決附表二所示供本件詐騙所用之物及所得之款項等情（見原判決正本第九頁）；原判決附表二並就各該扣押物品，逐項於備註欄載明其查獲之處及其為犯罪所得之物或供犯罪所用之物。原判決理由欄貳之五敘明：「扣案如（原判決）附表二所示之物部分，既為被告等犯罪所用，且為被告等所有及所得之物…沒收之」等旨，並無與事實欄記載不符之違誤。又依卷內所附之扣押物品目錄表，原判決附表二㈡編號四八之「六十六萬九千元」及原判決附表二㈨編號二二之「一百二十五萬元」，分係乙○○、丙○○所有（見聲搜字第一二七五號卷第一九、四四頁），原判決漏未就此為說明，雖有未洽，然於判決結果並無影響；另原判決對於丙○○至原審始爭辯該一百二十五萬元中，有五十萬元為彼個人所有云云，已說明無足採信之理由（見原判決正本第三七頁；該頁第二行將「一百二十五萬元」誤載為「一百二十萬元」），亦無理由不備之情形。甲○○、乙○○之上訴意旨２、丙○○之上訴意旨２及上訴人等之其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於常業詐欺取財部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等關於常業詐欺取財部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。另上訴人等得上訴之常業詐欺取財部分，上訴人等之上訴為不合法，本院從程序上予以駁回，對於各牽連所犯之刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，此部分既經第二審判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；上訴人等分別對於各牽連所犯之詐欺得利部分之上訴均不合法，俱併予駁回。又本件為程序判決，丁○○、辛○○上訴意旨請求為緩刑之宣告，均無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ