最高法院九十八年度台上字第五八七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五八七七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳益軒律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月七日第二審判決（九十八年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第二八六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○殺害RUSDIN部分之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑；及維持第一審論處上訴人殺人（被害人ROID、DRIYANTORO）、殺人未遂（被害人JENAL ABIDIN）三罪刑，均駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係以該陳述須經法院「審酌作成時之情況，認為適當」時，為其適用要件之一，並非一經明示或擬制同意，即可無條件容許作為證據。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。故被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據者，仍應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，否則即有違證據法則及理由不備之違誤。本件原判決採納卷內警詢、偵查所載傳聞證據，資以認定上訴人有原判決所載之殺人、殺人未遂等情，理由內略謂「經審酌該等證據作成時之情況，認以作為證據並無不當」（見原判決第四頁），並未說明如何審酌所採納被告以外之人於審判外之言詞（書面）陳述作成當時之情況，認為具備適當性之要件，僅泛言上情，即依上開規定，認具有證據能力，要屬理由欠備，難謂適法。㈡、現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，以保障被告之反對詰問權，但為兼顧現實需要及真實之發現，故於同法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」並於同法第一百五十九條之一至一百五十九條之四，分別明定傳聞證據例外認有證據能力之情形，且依前揭說明，刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，乃肯認當事人對於傳聞證據有處分權，且於符合一定之要件，例外賦予該傳聞證據取得證據能力。是以非傳聞證據，論理上已無經由該條之規定而取得證據能力之必要，自非該條之適用範圍。原判決理由謂卷內非傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，有證據能力云云（見原判決第四頁），即非適法。㈢、原判決認定上訴人持扣案編號1-3、1-4尖刀刺殺RUSDIN、DRIYANTORO及JENAL ABIDIN，而有所載殺人、殺人未遂等犯行，固於理由內敘明依憑卷附高雄市政府警察局現場勘察報告為其部分論據，併據該報告載稱上揭扣案尖刀，長度均逾三十公分，又係金屬質地，尖銳無比，顯見為足以致命之兇器無誤等旨（見原判決第十三頁倒數第六行、第十六頁第十二行以下、第十八頁⒍、第二一頁第一行以下）。惟法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。依此規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官。而司法警察（官）依同法第二百三十條、第二百三十一條均第三項之規定，實施犯罪現場之即時勘察，雖與勘驗之本質無何區別，然與刑事訴訟法規定之勘驗，仍屬有別。司法警察（官）因即時勘察犯罪現場所製作之「勘察現場報告」，為司法警察（官）單方面就現場所見所聞記載之書面報告，屬於被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，該項報告屬於個案性質，不具備例行性之要件，自不適用同法第一百五十九條之四第一款傳聞例外之規定。原判決未說明如何審酌該審判外之書面陳述作成當時之情況，認為具備適當性之要件，或使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實，即以賦予被告反對詰問權之機會為要件，而承認其證據能力，逕採警察機關製作之現場勘察報告為認定犯罪事實之基礎，自有理由不備及證據調查未盡之違法。㈣、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。本件依原判決之記載，上訴人始終否認有其事實欄所載於民國九十七年四月二十日十六時許，基於不確定之殺人故意，在北緯十四度四十六分、東經一百四十度四十分之海域，將被害人ROID自萬億春號漁船上推落海中，並繼續行進約五十公尺始停下，由船員KAMARUDIN 下海搜救無果，致ROID溺水死亡之殺人犯行等情，並辯稱因出海後漁獲情況欠佳，決定更換漁場，故自九十七年四月十九日起即未再捕魚，同年月二十日已全速前往新漁場途中云云。經原審向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）函查結果，該署以九十八年五月十一日漁北一字第０九八一二０七七九八號函附萬億春號漁船之航跡圖，覆稱：該船船位回報器（VMS ）係每四小時回報一次船位，九十七年四月二十日中午十二時至十八時止，期間計有二次船位資料。據VMS 系統推測瞬間航速皆在五節以上，在正常狀態下，可能為航行狀態等旨。原判決則以船隻航行之緩速可隨意操控，上揭航跡圖顯示二次回報中間之位置不同，固可證明期間船隻並非置於完全停駛之狀態，然在四小時內之某段時間，船隻停滯而進行捕魚作業，亦有可能，故上揭函覆內容及航跡圖，均不足憑為有利上訴人之認定（見原判決第六頁第十七行至第七頁第十一行）。惟上揭航跡圖既有該漁船航行及其間二次船位定位資料，且漁業署函覆意旨亦已揭明漁船瞬間航速皆在五節以上，可能為航行狀態之旨，則上訴人所駕駛漁船於該特定期間內之航行距離為若干？其所駕駛漁船之最大航速為何？該船及一般漁船於下鉤捕漁作業過程，通常之最高航速為何？與判斷上訴人所為當時全速前往新漁場，未在上揭海域為下鉤作業停留之辯解是否可採，非無關聯。乃原判決未為詳求，遽以上詞認漁業署上揭函覆內容及航跡圖均不足為有利上訴人之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈤、事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決前揭㈣之記載，乃上訴人基於不確定之殺人故意，於所載海域將被害人ROID自漁船上推落海中後，仍不停船，繼續行進約五十公尺始停下，由船員KAMARUDIN 下海搜救無果，致ROID溺水死亡等情。似認定上訴人係於漁船行進中推落ROID落海，且於續航一段距離後，始停船由KAMARUDIN 下海搜救；於理由內引用證人JENAL ABIDIN、SEM SAYORI、KAMARUDIN 、MUFTADI分別於警詢、偵審時就上揭犯罪之時間、地點、ROID 所在漁船上位置、上訴人推落ROID之過程與手法、ROID落海後之情況等節，為完全一致之證詞為其論罪依據之一（見原判決第五頁

㈠⒈至第六頁第七行）。惟稽之卷內資料，證人JENAL ABIDIN於第一審證稱：伊看到ROID時，他已在海裡，未看到上訴人推ROID落海。看到ROID落海當時，漁船本來就是停駛的（見第一審卷第七三至七五頁、第七七頁背面）；SEM SAYORI證以：有看到上訴人推ROID落海（同上卷第七八頁）；KAMARUDIN 證稱：有看到上訴人推ROID落海，而船繼續行駛（同上卷第八十頁背面至第八二頁）；MUFTADI證稱：未看到ROID落海，不清楚上訴人如何推ROID下海，ROID 落海時漁船引擎還在動等旨（同上卷第八三頁背面、第八四頁正背面）。有關JENAL ABIDIN、MUFTADI 有否親見上訴人推落ROID落海之過程、ROID遭推落入海時，漁船是否處於行進中？JENAL ABIDIN等四人之證述，似非完全一致。乃原判決竟以上揭證人有關上訴人推落ROID落海之過程與手法、ROID落海後之情況等證詞完全一致，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈥、刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯罪行為人者為限，同法條第三項前段，著有明文。故沒收供犯罪所用，且屬於犯罪行為人所有之物，應於判決事實欄記載明白，並應於理由內說明其所憑之證據，否則即難謂適法。原判決諭知扣案編號1-3、1-4尖刀沒收，固於事實欄認定上揭物品為上訴人所有，然理由內未說明其憑以認定之依據，遽為沒收之諭知，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ