最高法院九十八年度台上字第七五六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五六二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九四○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人與共同被告即通緝中之曾冠堯及已判刑確定之林聖智，並無共同結夥強盜關係，故於第一審獲判無罪。第一審檢察官雖依法提起第二審上訴，但其理由薄弱，原審竟予輕信，改判上訴人有罪，其採證、認事，均違背法令。㈡、原判決認定上訴人確有參與本件強盜犯行，但曾冠堯出手毆打乙○○並強取其行動電話之前，上訴人並未與曾冠堯預先為籌謀之計畫，亦未出手毆打在場之陳奇勝。故曾冠堯之毆打及強盜行動電話行為，乃突然臨時起意，並無證據足資證明事先與上訴人有共謀。自不能僅憑曾冠堯於下手強盜時，上訴人與曾冠堯、林聖智三人同行之事實，即輕率判斷上訴人結夥強盜。原審不依證據，推定上訴人應負共同正犯罪責，有判決不載理由之違法。㈢、乙○○有精神疾病，其思路、語言異於常人，即難依其陳述之語義，判斷事實之真相。此觀乙○○於第一次警詢時，係陳述：「拿酒瓶打我並行搶」者，為甲○○（即上訴人，下同）。但於第二次警詢時，已更正：「經當場指認，確認下手行搶的是曾冠堯，非第一次筆錄指認之甲○○」。嗣於第一審並指證，是曾冠堯動手強取其行動電話，上訴人及林聖智在場觀望。其先後陳述，未臻一致，第一審法院因而判決上訴人無罪。乃原審逕以猜測之詞，認定第二次警詢之陳述方為正確，違背「案重初供」之經驗法則，判處上訴人有罪，其採證難謂合法（按第二次警詢之陳述較有利於上訴人）。㈣、上訴人先前即已認識乙○○，衡情當不致與他人共同對之為強盜行為，以避免露出破綻。原判決仍依共同正犯論罪，其採證方法亦顯然違反經驗法則，有刑事訴訟法第三百七十八條之違法。㈤、上訴人在警詢時，並無辯護人在場，警方以脅迫、恐嚇及其他不正方法取得口供，依刑事訴訟法第一百五十六條規定，無證據能力。㈥、上訴人於原審已否認參與本件強盜犯行，並據實陳述係曾冠堯臨時起意，事前沒有說要強盜，事後始說陳奇勝欠他（指曾冠堯）金錢。又曾冠堯持保力達Ｂ玻璃瓶毆打乙○○，並伸手拿取乙○○後褲袋之皮夾時，上訴人有阻止曾冠堯繼續毆打乙○○，嗣後雖知曾冠堯有強取乙○○之行動電話，但並未同往出售該行動電話。原判決認定上訴人有罪，悖於事實，請撤銷原判決，發回更審云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與林聖智、曾冠堯共同基於意圖為自己不法之所有，以結夥三人以上攜帶兇器強盜他人財物之犯意聯絡，於民國九十一年七月三十一日下午三時三十分許，由曾冠堯騎乘機車搭載林聖智，上訴人則另騎一輛機車，在高雄市○○區○○路二十號前，將同騎一輛腳踏車之乙○○、陳奇勝攔下，先由曾冠堯向乙○○聲稱搶劫，並持客觀上足以對人之生命、身體構成危害，可供兇器使用之保力達Ｂ玻璃瓶一支，毆打乙○○，致其左手肘受有挫傷瘀腫約一〤○‧五公分（傷害部分未據告訴），上訴人亦出手毆打在旁之陳奇勝胸部二下（未成傷），施以強暴，林聖智則在旁把風接應。三人共同以強暴、脅迫之方法，命乙○○交出財物，至使乙○○不能抗拒，而交出皮夾一個。經曾冠堯檢視該皮夾內並無財物，乃將之棄置於地上，再強令乙○○交出其所有價值新台幣（下同）一千二百元之易利信行動電話一具。得手後，三人即於同日下午四時許，同往高雄縣大社鄉○○路二三六號大展電訊行，將該行動電話，以林聖智名義出售給不知情之黃秀英，賣得四百元。得款後，三人用以購買香菸、檳榔及食物朋分等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：上訴人對於前揭事實之經過，並無異詞，核與被害人乙○○、陳奇勝之指證，證人黃秀英及共同被告林聖智證述之情節相符，並有乙○○受傷之診斷證明書一紙在卷可稽。上訴人雖否認共同強盜，辯稱本件是曾冠堯臨時起意，事前沒有說要強盜，事後始說陳奇勝欠他（指曾冠堯）金錢。又曾冠堯持保力達Ｂ玻璃瓶毆打乙○○，並伸手拿取乙○○後褲袋之皮夾時，其有阻止曾冠堯繼續毆打乙○○，嗣雖知曾冠堯有強取乙○○之行動電話，但未一同前往出售該行動電話云云。然而：上訴人於警詢時已承認：「我與曾冠堯、林聖智三人，曾冠堯騎機車載林聖智，我自己騎一部機車，當時看到乙○○與綽號『死棋』

（指陳奇勝，下同）之男子騎自行車相載，（下車後）由曾冠堯持保力達酒瓶毆打乙○○手部，並揚言說要搶劫，被害人說他沒錢，於是自己拿出皮夾，後來曾冠堯命乙○○將手機交出來，乙○○便順曾冠堯之意，將手機交給曾冠堯，……我及曾冠堯、林聖智三人一起將手機拿到高雄縣大社鄉○○村○○路大展電話百貨行賣給老闆四百元」。核與⑴林聖智證述：「是曾冠堯持保力達Ｂ的瓶子施暴力於乙○○，並用手毆打乙○○，甲○○動手毆打乙○○的朋友綽號『死棋』，……我讓曾冠堯載，甲○○一人騎（另）一部（機車），行經高雄市○○區○○路二十號前，曾冠堯下車後持保力達Ｂ瓶子毆打乙○○，甲○○則下車毆打綽號『死棋』的人，……（販賣行動電話所得）三人拿去買檳榔及香菸平分花用」、「曾冠堯有搶（指強盜），……手機是曾冠堯、甲○○和我三人一起拿去賣的，賣四百元，我交給曾冠堯，甲○○就在曾冠堯旁邊，……（四百元）是我拿給曾冠堯，曾冠堯去買東西回來三人一起吃，……攔下乙○○是曾冠堯騎機車攔下來的」。⑵乙○○證述：「有三名男子騎二部機車將我攔下來，其中一名拿保力達Ｂ瓶子打我，並說要搶劫，叫我將身上的皮包交給他，我將皮包交給他，他翻我的皮包，皮包裡沒有錢，於是他就把我的皮包丟掉，叫我手機拿出來，（另一名）並打我的朋友（指陳奇勝），我心裡非常害怕所以將手機交給他，……我的左手受傷，歹徒其中一名我認識叫林聖智，另一位經當場指認為甲○○，另名我不認識，……（手機價值）一千二百元」、「經當場指認確認下手的是曾冠堯」。⑶陳奇勝證述：「有三個年輕人騎二台機車，……下車說要搶劫，把阿湘（指乙○○）的皮包拿走，用酒瓶打阿湘，……曾冠堯動手搶乙○○皮包拿來翻看，結果沒有錢，他很生氣把皮包丟在馬路上，……於是便動手搶乙○○之手機，……是曾冠堯持酒瓶毆打乙○○手部並搶走手機，甲○○以徒手毆打我胸部二下，林聖智在旁邊……」。及⑷黃秀英證述：「起先有三位男的來（表示要賣手機），價錢談不攏，……後來又進來（其中）一位，就依我要買的價錢成交」等語，均相符合。上訴人所辯，不知曾冠堯要強盜，其未同往電訊行出售行動電話云云，不足採信。再者，乙○○與上訴人、林聖智、曾冠堯等人之間，並無任何債務糾紛，已據乙○○結證在卷。而上訴人與林聖智、曾冠堯共同強取乙○○之行動電話後，已同往電訊行出售，得款用以購買香菸、檳榔及食物朋分，足徵三人有不法所有之意圖。因認上訴人確有前揭共同加重強盜犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪及所為前揭辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。上訴人於本件強盜行為過程中，已參與部分行為（毆打陳奇勝抑制其抗拒，以利曾冠堯下手強盜），並一同前往銷贓，得款購物朋分。依其情形，已相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，則無論上訴人與曾冠堯、林聖智之間，是否先有共同之謀議，均應成立共同正犯。原判決縱未詳細說明上訴人與其餘共同正犯之間，如何謀議所憑之依據，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈡、關於乙○○第一次、第二次警詢筆錄之歧異部分，原判決已說明：乙○○於第一次警詢時雖陳稱：係「甲○○下手拿酒瓶打我」。惟待上訴人及曾冠堯、林聖智到案後，經警方命乙○○當場指認，已明白指陳：「確認下手行搶的是曾冠堯，非第一次筆錄所稱之甲○○」。因第一次警詢時，上訴人等三人尚未到案，而同日第二次詢問時，上訴人等三人均已到案，並當面指認，自應以第二次當面指認之陳述，較為正確。況林聖智及陳奇勝亦均一致指證，確係曾冠堯持保力達Ｂ瓶子，毆打乙○○，因認持保力達Ｂ瓶子毆打乙○○者，應係曾冠堯無訛等情綦詳（見原判決第七頁第十九行至第八頁第二行）。原判決之前揭說明（即曾冠堯持保力達Ｂ瓶子毆打乙○○，非上訴人持保力達Ｂ瓶子毆打乙○○），與上訴人所供當時係曾冠堯持保力達Ｂ瓶子毆打乙○○相符，且係較有利於上訴人之認定。上訴意旨猶以：原審逕以猜測之詞，認定第二次警詢之陳述方為正確，違背「案重初供」之經驗法則云云（按：如依第一次警詢之初供，係上訴人持保力達Ｂ瓶子毆打乙○○，顯然較不利於上訴人）。係以自己之說詞，任意指摘，且是以較不利於己之事項執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

㈢、警方於詢問上訴人時，已依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第九十五條規定，先告知「得選任辯護人」及其他應先告知之事項，上訴人陳述「不用」請辯護人到場，有告知之筆錄可查（見警卷第七頁背面、第八頁）。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人在事實審，不曾主張「警方以脅迫、恐嚇及其他不正方法取得口供」，且對於其在警詢時所為之陳述，先後表示「不爭執」、「實在」或「沒有意見」（見第一審卷第六十四頁，原審更㈠卷第七十六頁、更

㈡卷第一一三頁）。又原審於審判期日，訊問上訴人「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱「無」，有審判筆錄之記載可憑（見原審更㈡卷第一一一頁）。待上訴本院後，始指稱：其在警詢時，並無辯護人在場，警方以脅迫、恐嚇及其他不正方法取得口供云云。係在法律審提出新事實、新證據，且非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於加重強盜部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴強制部分（即被害人為陳奇勝部分），原審係論以刑法第三百零四條之罪，並認與加重強盜罪（即被害人為乙○○部分）有想像競合犯關係，依刑法第五十五條規定，從一重之加重強盜罪處斷。而刑法第三百零四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人對於加重強盜罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之強制罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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