最高法院九十八年度台上字第七九七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七九七０號

上訴人

台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張景豐律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

羅廷祥律師

上訴人

即被告

丙○○

被告

丁○○

上列一人選任辯護人

許智誠律師

上列上訴人等因被告等違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年八月六日第二審判決（九十八年度刑智上訴字第二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第五一一四、一七九五三、二一三八四、二一六九一、二二四四六號，追加起訴案號：九十五年度偵字第二八００五、二八００

六、二八００七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○、乙○○、丙○○部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處甲○○、乙○○共同製造偽藥；丙○○販賣偽藥罪刑，固非無見。惟按：㈠、有罪判決所憑之證據及其理由之說明，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。查甲○○始終否認製造偽藥「脈優」。原判決事實欄認定如原判決附表（下稱附表）戊編號27之「脈優」十四萬七千五百顆（即附表4 編號14），係甲○○、乙○○共同製造之偽藥（見原判決第三頁第二行、附表第一０、一一頁）；並以乙○○之供述、行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢參字第0950019787號檢驗報告書、行政院衛生署民國九十五年十一月二十日衛署藥字第0950049006號函，以及扣案之製造器材即「麥片六角模具」，為其認定之依據（見原判決第十九、

二十、二一、二三頁、附表4編號14、附表戊編號8、17）。然乙○○於法務部調查局航業海員調查處台中站（下稱調查局）及檢察官訊問時均未坦承製造「脈優」；就原判決所指之「麥片六角模具」，亦僅供稱：我不知道它所生產之藥錠名稱（以上見偵二一三八四號卷第三八至四一頁，偵二一六九一號卷第二四、二五頁）。則原判決援引上開證據作為認定甲○○、乙○○製造「脈優」之依據，已難謂適合。其次，前開檢驗報告書及衛生署函文，並無「脈優」被檢驗之任何記載（見警詢卷一冊第九二、九三頁、偵二八００七號卷第十八頁）。亦即扣案之「脈優」是否係偽藥？是否為甲○○及乙○○所偽造，尚待釐清。原判決以不相適合之證據資料作為認定之基礎，即有證據上之理由矛盾。再者，原判決以附表6編號2「威猛強包裝盒」，係甲○○及乙○○製造偽藥「猛哥」所用之包裝；並援引甲○○之自白及扣押物照片為其依據（見附表第十四頁即附表6編號2、第三五頁即附表戊編號33）。然甲○○僅於檢察官訊問時稱「我只是印（猛哥MACA）盒子」（見偵二一三八四號卷第二五二頁）；稽諸扣押物「猛哥」及「威猛強包裝盒」之照片（見警詢卷二冊第十一、四三頁），二者外觀不同，亦無從判定「威猛強包裝盒」是否即係甲○○及乙○○製造偽藥「猛哥」所用之包裝。且依扣押物「滿哥」之包裝照片，可知其示英文名稱為「MACA」（見警詢卷二冊第四七頁）；而行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢參字第0950019787號檢驗報告書，記載送鑑之「猛哥」與「滿哥」，其包裝上均有英文「MACA」之標示（見警詢卷一冊第九二頁）。二者有何區別？

事關冒用藥物名稱罪之成立，自有究明之必要。原判決未釐清前，遽行援引不相適合之證據，亦有證據上矛盾之違法。㈡、判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決理由前後不相一致者，均屬判決理由矛盾。原判決事實欄認定附表10編號5 之「維骨力」所使用如附表9編號8之商標，係遭丙○○侵害；甲○○、乙○○所侵害者僅限於附表10編號1至4所示之諾美婷、威而鋼、犀利士、使蒂諾斯等商標權（見原判決第三、四頁）。然判決理由卻謂：「被告（上訴人）甲○○、乙○○於如附表10所示之偽藥，擅自使用如附表9編號1至7所示之商標圖樣」（見原判決第三十頁4、

⑴）。似認附表10編號5 之「維骨力」上，亦經使用他人註冊之商標。事實及理由之記載，不甚一致，亦有未當。其次，原判決事實欄認定甲○○製造偽藥，侵害他人之商標權、冒用他人藥物名稱，並用以販賣。於理由欄論罪說明時，先謂：甲○○係犯藥事法（下同）第八十二條第一項之製造偽藥罪、第八十三條第一項之販賣偽藥罪、第八十六條第一項之冒用藥物名稱、仿單、標籤罪（下稱冒用藥物名稱罪）、第八十六條第二項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪（下稱販賣冒用藥物名稱之藥物罪）、商標法第八十一條第一款之擅自使用相同註冊商標於同一商品罪（下稱侵害商標罪）；另以甲○○販賣侵害商標商品（偽藥）部分，係低度行為，被侵害商標之高度行為所吸收，不另論罪。並說明：甲○○製造偽藥，且於偽藥包裝上，冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤，進而加以販賣，因製造偽藥與販賣偽藥，冒用藥物名稱與販賣冒用藥物名稱之藥物之各犯罪行為，係屬數個獨立行為，難謂有低度行為與高度行為吸收之關係，故甲○○應成立製造偽藥、販賣偽藥、冒用藥物名稱及販賣冒用藥物名稱之藥物等罪；牽連犯部分，因刑法業已刪除牽連犯之規定，而不予援用各等語（見原判決第二九、三五頁）。亦即原判決係認甲○○除犯製造偽藥罪外，並犯販賣偽藥及販賣冒用藥物名稱之藥物二罪。然其後卻僅謂：甲○○一行為犯製造偽藥、侵害商標及冒用藥物名稱三罪，為想像競合犯，應從一重論以製造偽藥罪（見原判決第三四頁）。就販賣偽藥及販賣冒用藥物名稱之藥物二罪，似又漏未論列。前後說明不相一致。㈢、商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第二百二十條之準文書；惟因藥事法第八十六條第一項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP ）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第八十一條侵害商標及藥事法第八十六條第一項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第二百二十條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書罪。查扣案之林志清、乙○○或丙○○所製造或販賣之部分藥物，其包裝上印有商品條碼或製造公司之名稱（見警詢卷一冊第二八、四二、四三、五五頁，警詢卷二冊第四七頁）。若確係由甲○○、乙○○製造、販賣，或經丙○○販賣，即有行使偽造準私文書之問題。原判決以藥事法第八十六條第一項冒用藥物名稱罪及同條第二項之販賣罪，係刑法第二百十六條及第二百十條之特別規定，後者應被排除適用等語（見原判決第三十頁），即有違誤。㈣、所謂間接正犯係利用無刑事責任之人實行自己所欲犯之罪，故必以被利用人之行為係犯罪行為，利用人始成立間接正犯。原判決以甲○○向不知情之黃繼憶承租房屋，用以擺放製造偽藥之成品、半成品、原料及模具組，認甲○○係間接正犯（見原判決第四、三三頁）。然黃繼憶除出租房屋予甲○○外，似無其他行為；且擺放製造之偽藥之成品、半成品及原料、模具組等行為，究竟是否構成犯罪，如未構成犯罪，即無利用不知情者犯罪之情形。

原判決認甲○○此部分所為係間接正犯，未詳細說明其理由，亦欠允洽。以上或為檢察官、甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官對甲○○、乙○○、丙○○三人之上訴及該三被告此部分之上訴，非無理由，應認有發回更審之原因。又附表丁編號1 之偽藥使蒂諾斯，係甲○○於九十五年九月八日送至丙○○之台北縣蘆洲市住處時被查獲，此經原判決於事實欄記載明確（見原判決第五頁㈥）。原判決附表丁卻又記載該等偽藥係於台北縣新莊市○○路搜索查獲（見附表第三十頁）。案經發回，應注意更正，併此敘明。台灣台北地方法院檢察署九十八年十二月二日北檢玲寒九八偵一三三二八字第八八七一四號函送該署九十八年度偵字第一三三二八號卷請併案審理部分，案經發回，宜併注意於起訴效力所及範圍內，併予審酌。

二、丁○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨認被告丁○○涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪，以及商標法第八十一條第一款之侵害商標罪、第八十二條之販賣仿冒商標商品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明丁○○犯罪，因而維持第一審諭知丁○○無罪部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背採證法則或理由不備等違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠、被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，因屬傳聞證據，其證據能力之有無，悉依刑事訴訟法第一百五十九條之二、一百五十九條之三、一百五十九條之五等規定判斷，屬法院應依職權調查之程序事項，並不因檢察官就該要件未能舉證或指出證明方法，法院即得認定其無證據能力，而豁免調查之責。此與同法第一百五十六條第三項關於自白出於自由意志部分，須由檢察官指出證明方法之規定，尚有不同。原判決以檢察官未就丙○○於調查局詢問時之陳述是否具有可信之特別情況、是否具有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證，舉證釋明，認不合於同法第一百五十九條之二規定，而不得採為丁○○犯罪之依據。所持法律見解即屬可議，併有調查職責未盡之違誤。㈡、符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之從事業務上之人於業務或通常業務過程所須製作之文書，原則上得作為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據。本案之出貨單、收貨單，是否為丙○○從事藥品業務買賣所需製作之文書，應著重文書之製作過程。原判決將是否為特信性文書之認定，與該文書之證明力混為一談，所持法律見解亦屬可議等語。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，原則上無證據能力，僅於該陳述與審判中不符，並具有較可信性之特別情況（下稱特信性）及為證明犯罪事實存否所必要時，始例外承認得為證據。故使用該項證據者，應就該陳述具備特信性要件，盡其提出證據適格之形式舉證；然後再由法院就其排除或滿足證據能力條件之存否，為必要之調查、審認，並為扼要之說明。且該審判外之陳述是否具特信性，應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，為整體考量，以判斷其先前之陳述之信用性已獲得確切保障；不得僅以審判外之陳述係基於自由意志即認其陳述之信用性已具擔保，而有特信性。否則無異承認審判外之陳述，較諸審判中證述具優越性。查丁○○之選任辯護人於原審爭執丙○○於調查局陳述之證據能力後，就此，檢察官僅稱：丙○○於調查局陳述時，未受強暴、脅迫等不法取供情形，其陳述之真意獲得擔保，具有信用性等語（見原審卷第一五０、一八三、二一六頁）。難謂已盡前述之形式舉證責任。且原判決認丙○○於調查局之陳述不具特信性，已說明：依丙○○於第一審之證述，其係為交保始於調查局陳述有販賣使蒂諾斯、犀利士、諾美婷等藥品予丁○○，亦即丙○○受詢問時承受心理壓力，故其陳述真實性不無可疑等語。並敘明丙○○於調查局及第一審訊問時，均係基於自由意志而為陳述，不能認其於調查局之陳述即具特信性；進而認檢察官未就丙○○於調查局之陳述是否具有可信之特別狀況、是否具有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證舉證釋明等語（見原判決第十二頁）。經核並無違誤，檢察官上訴指摘原判決所持法律見解可議，併有調查職責未盡之違誤云云，難謂係適法之上訴理由。㈡、檢察官提出案發後在丙○○住處扣得之出貨單及收貨單，證明丁○○確向丙○○購入偽藥、毒品，以供販賣。原判決以上開出貨單及收貨單均不具證據能力，略以：「上開單據均未經丁○○簽名；而丙○○經營之衛慷實業有限公司之通常業務過程，並無因出於營業之需要，而需不間斷、有規律而為機械連續準確地記載出貨單及收貨單，該等單據並非為維護業務之信用性及業務之正當運作所作之紀錄文書或證明文書。況丙○○於偵查中即已供稱該出貨單、收貨單所載內容係指健康食品，並非丁○○向丙○○購買偽藥；於原審審理時亦證稱曾想將出貨單上之貨品送至丁○○，惟丁○○均以有事為由加以推辭，故未按出貨單上之日期送貨予丁○○各等語，是其真實性即屬可疑；復無任何證據足資證明其外部具有高度可信性之情況，不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款、第三款規定，應認此部分出貨單及收貨單不具證據能力」

等語（見原判決第十四頁）。已敘明該等單據，何以非通常業務過程所需製作之紀錄文書，而不具證據能力之理由。且檢察官所稱之收貨單（扣押物編號1－9），記載延壽藥品公司出貨梅子汁及月見草油各二十罐予丙○○等情，此經丙○○於調查局詢問時陳述在卷（見偵二一六九一號卷第六頁反面）。亦即所謂收貨單，實與買賣偽藥、毒品完全無關；更難認係丙○○於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書或證明文書。其次，卷附之「出貨單」，雖記載品名、單價、數量、金額、日期，蓋有台灣衛慷生技有限公司及該公司住址、電話之條戳，並記載「丁○○台照」

等語。然其上不僅均無丁○○簽收之紀錄，亦無丙○○或其他承辦、經辦、主管人員之簽名或蓋章（見偵二一六九一號卷第五十至五二頁）。丙○○經營者係公司而非一般之商號。若確係日常業務紀錄或往來之文書，自八月十四日至九月七日之各出貨單，何以均無接受訂貨、出貨或簽收之記載，亦無相關人員之簽名或蓋章？且台灣衛慷生技有限公司以經營保健食品為業，前開出貨單亦難認係該公司日常業務或通常業務過程所製作。原判決說明無證據能力之理由，雖稍簡略；且將出貨單之特信性與證明力混為一談，而有瑕疵，然認出貨單非屬丙○○日常業務或通常業務過程所製作之文書，並無違誤。檢察官對丁○○上訴，執以指摘原判決違法，亦難認係適法之上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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