最高法院九十八年度台非字第一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第一二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十七年十二月十二日確定判決（九十七年度訴字第二二五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二八六六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議參照）。經查本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣台北地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年八月七日觀察勒戒執行完畢，經台灣台北地方法院檢察署以九十年度毒偵字第一九五一號為不起訴處分確定，又於五年內之九十一年間因連續施用毒品案件，經台灣台北地方法院九十一年度簡字第三二０九號判處有期徒刑七月確定，於九十三年五月十三日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，而依公訴事實，被告復於九十七年七月四日為警查獲採尿回溯二十六小時內某時，因連續施用第一級毒品海洛英而為警查獲等情，即非屬該條例第三十條第三項所定『五年後再犯』之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。原確定判決認檢察官之起訴程序違背法律規定而諭知不受理之判決，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。

至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（修正前肅清煙毒條例第九條第七項規定施用毒品斷癮後，三犯者，處死刑或無期徒刑，即本此旨），此為本院最新之統一見解。本件被告甲○○前於九十年間，因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院於九十年七月二十日以九十年度毒聲字第一六０四號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十年八月七日為不起訴處分確定；嗣於九十一年六月起至同年八月十四日止連續施用第一級毒品海洛因，先經觀察、勒戒及強制戒治，並經檢察官提起公訴，經台灣台北地方法院九十一年度簡字第三二０九號判決判處有期徒刑七月確定，台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。而依檢察官起訴之犯罪事實，被告係於九十七年七月四日為警查獲採尿時回溯二十六小時前某時施用第一級毒品，其犯罪時間，雖距離其初犯及再犯時已逾五年，然其間既曾犯施用毒品罪，經觀察、勒戒，進而強制戒治，同時判刑，均執行完畢，自與單純「五年後再犯」之情形有別，其訴追條件業已充足，檢察官提起公訴，並未違背程序規定，原判決持此相反見解，而為公訴不受理之諭知，即非適法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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