最高法院九十八年度台非字第三○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第三○一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年五月二十一日第一審確定判決（九十七年度審訴字第一一二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一二七○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二○號判決參照）。查本件受刑人前因詐欺罪，經台灣高雄地方法院九十四年度簡字第六七五四號判處有期徒刑三月確定，雖於九十五年八月二日已先行執行，但檢察官嗣以該罪與台灣高等法院高雄分院九十六年度上易字第六五七號判處有期徒刑八月之竊盜案，聲請定其應執行之刑，經台灣高等法院高雄分院九十七年度聲減字第三○五號裁定減刑，並定應執行有期徒刑五月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，另與其他案件接續執行迄今，指揮書執畢日期已逾民國一○○年，有上開裁定、全國刑案資料查註紀錄表可稽。揆之上開說明，本件原判決認定受刑人於九十七年一月二十六日十五時二十分許為警採尿時回溯二十四小時內某時施用海洛因時，其詐欺罪有期徒刑三月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認受刑人之詐欺案已於九十五年八月二日執行完畢，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○前因詐欺罪，經台灣高雄地方法院以民國九十四年度簡字第六七五四號刑事判決判處有期徒刑三月確定，雖於九十五年八月二日已先行執行，但檢察官嗣以該罪與台灣高等法院高雄分院以九十六年度上易字第六五七號刑事判決判處有期徒刑八月之竊盜案，符合併合處罰之規定，聲請定其應執行之刑，經台灣高等法院高雄分院於九十七年五月十四日以九十七年度聲減字第三○五號裁定減刑，並定應執行有期徒刑五月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再入監執行其餘有期徒刑二月，有上開裁定、全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。依上開說明，被告所犯前開各罪所處之徒刑，仍應以所定「應執行刑」執行期滿之日始為執行完畢。是被告於九十七年一月二十六日十五時二十分許，為警採尿時回溯二十四小時內某時施用海洛因時，其前案之詐欺罪所處有期徒刑三月，應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。

原審卷內所附之被告前案紀錄表，對被告所犯上開罪責之偵查、起訴及判決之情形，均有詳細記載，原審對於被告有無累犯事實之事項，未詳予調查，即論以累犯並加重其刑（處有期徒刑七月），自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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