最高法院九十九年度台上字第一五三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五三一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第四六三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。從而於量刑時，自應就如何審酌刑法第五十七條、第五十八條所規定之事項，依個案情節為具體之記載，始與前揭規定意旨相符。原判決於量刑時，雖記載「被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決（指第一審判決）既有可議，即屬無可維持，自應由本院（指原審）將該判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○有流氓前科，身為地方政府行政首長，主管暨執行公共工程營繕招標事務，循私舞弊洩露（漏）底價，配合利用職權縱容圍標，整起工程弊案，居於關鍵地位，嚴重辱沒官箴，違法情節重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告禠奪公權五年，以資儆懲」。然第一審係判處「有期徒刑八年（按係十年），禠奪公權八年」，何以改判為「有期徒刑五年二月，禠奪公權五年」，未予說明，有判決不載理由之違法。㈡、刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。原判決已認定「……（抄錄原判決之事實）」。其洩露（漏）工程底價予辜一軍，而辜一軍業經判處有期徒刑五年二月確定，何以被告身為公務員，其犯行較辜一軍顯然有過之而無不及，應予較高之非難評價，且其連續犯行達五十次之多，卻亦判處有期徒刑五年二月，顯然輕重失衡，有濫用裁量權之違法（按被告本身並無得利）。上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實先係認定被告使辜一軍順利承包如原判決附表（下稱附表）二所示之工程，領取全部工程款，直接圖利辜一軍，繼又認定被告係使辜一軍獲得工程款中約百分之四之不法利益。則該不法利益，究係總工程款新台幣（下同）七千九百七十八萬一千五百六十三元，或其中之百分之四，即三百十九萬一千二百六十二元？前後已有矛盾。又其理由先謂辜一軍獲取經濟利益之結果，均具不法之屬性，繼謂辜一軍獲利縱未逾業界標準，亦不變其不法之屬性。則究係辜一軍標得工程施作時，即已獲得不法利益，抑或施作後始獲有不法利益？另合理利潤，是否即為不法利益？原審均未詳予研求，自有違誤。㈡、原審更審前之九十四年度上更㈠字第五八○號刑事判決，業經第三審法院撤銷。乃更㈢審判決仍照錄更㈠審判決之部分事實及理由，其違法情事依然存在，同有撤銷之原因。㈢、被告於原審已主張：「貪污治罪條例之圖利罪，須以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件。得標廠商本該有合理之利潤，故所謂不法利益，須扣除合法利潤始足當之」。實務上諸多判決，亦同此見解。原判決理由說明：「貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其圖利行為已否造成政府機關或他人之現實損害，無礙於圖利罪之成立。否則，倘可祇問結果不計手段，認不論取得工程手段、程序合法與否，祇要依約完成一定品質之工程，即屬適法，則政府機關營繕公共工程，透過相關招標流程，藉以擇取承包廠商等諸多強制及禁止規定，豈非全屬具文」等語，據以指駁被告之主張，逕認合法利潤，係不法利益，實難甘服，且有適用法則不當之違法。㈣、依民國九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條規定及實務見解，不法利益不包括合法利潤。被告縱有原判決所認定之圖利行為，因廠商辜一軍平均獲利比率為百分之四，自屬合理利潤之範圍，實際上未獲有不法利益，依修正後規定，應不成立圖利罪。原審誤認被告之行為，無論依修正前或修正後規定，均成立圖利罪，且未詳究圖利罪「不法利益」之構成要件，僅以違背公平競爭所獲取之利益，即具不法屬性，認應成立圖利罪，亦有適用法則不當之違法。至於最高法院六十九年台上字第一三二五號判例所稱：「上訴人恃其縣議員身分，以在議會審議預算時可以負責代為爭取預算為詞，向縣政府所轄單位高價推銷該項預算應行採購之貨品，並以偽裝之比價方式，圍標獨占，獲得暴利，自屬依據法令從事公務之人員對於非主管之事務利用身分圖得不法利益」。係指圖得合理利潤以外之暴利，方成立圖利罪。原判決所為論斷，亦有違誤。㈤、原判決既認定被告圖利之工程計有五十項（即連續五十次圖利行為），總工程款計七千九百七十八萬一千五百六十三元，百分之四之利潤為三百十九萬一千二百六十二元，何以僅量處有期徒刑五年二月之極低刑度？考其心證，無非認被告之圖利行為，未使他人獲有暴利。其原因實係對於「不法利益」之見解有誤，而有適用法則不當之違法。㈥、被告於原審曾主張：「證人邱惠蘭於調查站（指法務部調查局嘉義縣調查站，下同）之陳述係傳聞證據，被告不同意作為證據，並聲請傳喚證人邱惠蘭到庭詰問」。另最高法院前次發回意旨，亦認邱惠蘭曾證述被告圖利之金額約一千餘萬元，是否屬實，有究明之必要。原判決理由先謂：「證人邱惠蘭於警詢（諒係指調查站之詢問）之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，復查無證據得證明前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第一百五十九條之二所示『具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要』之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為認定被告犯罪事實之依據」。嗣又謂：「證人邱惠蘭即擔任辜一軍之會計，負責記帳、出納並處理投標業務之人員，證稱：伊曾依辜一軍指示代寫潤遠公司（即潤遠營造有限公司，下同）以外之其他廠商之投標單；又借牌陪標廠商如得標，伊亦曾照辜一軍指示持陪標公司印鑑去向市公所代領工程款，並未匯給廠商，因該工程實際由辜一軍承攬等情（見八十七年度偵字第七四七八號卷第二十一頁背面至第二十三頁）」（按上開內容，係邱惠蘭在檢察官偵查中之陳述，非在調查站之陳述）。顯然以未經詰問之陳述，作為不利於被告之認定，即有調查未盡、適用法則不當之違法。又邱惠蘭所認知圖利之金額，是否已扣除合理成本或其他必要開支？各筆工程圖利之金額有多少？且其陳述圖利之金額，究係依個人意見推測之詞，或有帳冊之記載可稽？另邱惠蘭在調查站之陳述，有無受到強暴、脅迫或誘導詢問情形，因攸關被告有無圖利一千餘萬元，即有傳喚邱惠蘭或調閱公司帳冊之必要。原審認為事證已明，無再調查之必要，亦有調查未盡之違法。㈦、原判決既認辜一軍自承欠缺工程專業，無法逐一核算工程單價，係經請教案外人吳振德後，再詢問被告探知底價，其標金方能接近底價。上開證述，與吳振德陳述其具有工程專業，曾幫忙辜一軍核算工程單價等語相符。則被告所辯，辜一軍依據預算書，將比價金額估算至與底價相近並非難事，亦非無可能。蓋辜一軍係私下請專業人員估價，此非被告所能得知。原判決既認上開二人之證述相符，竟不採為有利於被告之認定，亦違背經驗法則云云（至於其餘上訴意旨，則為對於洩漏國防以外秘密部分之指摘）。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告係嘉義縣朴子市前市長，任期自八十三年三月一日起至八十七年二月二十八日止，依「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」及「臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則」，負責辦理朴子市自治事項及執行上級政府委辦事項，綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，為依據法令從事公務之人員。其對於朴子市營建招標事項，有主掌管理與執行權限，而為其主管事務，明知依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」等相關規定，就機關營繕工程招標底價，於開標及比價前應嚴守秘密不得洩漏，且不得假借權力圖他人不法利益，竟違背法令，基於故意洩漏國防以外秘密（此部分，詳後述）及直接圖其他私人不法利益之概括犯意，利用其主管及執行朴子市公所營繕工程招標事務，具有決定招標作業方式及核定底價權限之機會，故意洩漏工程底價予其表兄即已判刑確定之辜一軍知悉，讓辜一軍陸續借牌以如附表一所示廠商名義，圍標工程。自八十五年初起至八十六年底止，由被告利用行政裁量權限以比價作業方式，指定其中三家，並以往返推詢方式（即被告先告知辜一軍每一工程概略底價，待辜一軍核算投標金額後通知被告，被告再表示是否低於底價，直至被告表示可以寄回標單為止），洩漏工程底價給辜一軍。形式上由辜一軍提出數家標單，但實質上未競標比價，使辜一軍以附表二所示廠商名義，順利承包朴子市公所招標如附表二所示之五十件工程，總工程款為七千九百七十八萬一千五百六十三元，其工程名稱、開標日期、核定底價、參與比價廠商、投標金額、得標廠商、得標金額、得標金額與底價差額暨平均差額、得標價達底價百分比暨最高、最低與平均百分比、得標價與底價差額百分比暨平均百分比、未得標價與底價差額百分比暨平均百分比等，詳如附表二所示，連續直接圖其他私人不法利益，依工程款百分之四計算，約為三百十九萬一千二百六十二元等情。因而撤銷第一審判決，依行為時貪污治罪條例及修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法利益罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：本件事實，業據辜一軍於調查站詢問時供述明確，核與各該被借牌廠商負責人姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德，朴子市公所承辦人吳青豔，及辜一軍之會計黃秋桂等人證述之情節相符，並有嘉義縣朴子市農會信用部鉅額現金交易登記簿、附表二所示各該工程比價紀錄表、各該工程合約書、驗收暨監驗紀錄（報告）、中國農民銀行朴子分行辜一軍帳戶往來紀錄暨憑證、潤遠公司與固全公司（即固全營造有限公司，下同）領取朴子市公所工程款公庫支票與收支傳票、閎業公司（即閎業營造有限公司，下同）領取朴子市公所工程款公庫支票與收支傳票、文僑公司（即文僑營造有限公司，下同）領取朴子市公所工程款公庫支票與收支傳票、閎業公司印鑑章、發票章、鍾稠印章等可資證明。被告對於前揭五十件工程，均由其表兄辜一軍一人以附表二所示廠商名義得標，並已領得七千九百七十八萬一千五百六十三元工程款等情，亦無異詞，其雖否認犯罪，辯稱未洩漏底價給辜一軍，亦未圖其他私人不法利益云云。然而：⑴辜一軍已證述：伊與被告係表兄弟，曾幫助被告競選市民代表及市長，乃向被告表明已向閎業公司借牌，得以該公司名義承攬工程，可否將朴子市公所之工程交伊施作，經被告應允並要求伊提供廠商名單，供其利用市長權限，以指定特定廠商比價之方式進行招標。

伊即先後向姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人借得如附表一所示廠商名義，交予被告指定參與比價。被告於發包工程前，均先知會伊有無承作意願，並告知概略底價，伊乃依據該概略底價，委請案外人吳振德估價後，洽詢被告其所核算之投標金額是否低於底價，經被告認可後，即將標單寄回朴子市公所，均順利以低於且幾近底價之金額得標，所標得工程利潤，約在工程款百分之三至百分之五之間。嗣於偵審中，仍數次坦承確實有圍標朴子市公所發包之工程無誤。⑵姚志賢證稱：伊為文僑公司負責人，辜一軍向伊表示有辦法承包朴子市公所之工程，乃依辜一軍或吳振德之請求借牌給他們陪標，標單均由辜一軍填寫，伊實際未參與施作，工程款係由辜一軍直接領走。⑶蔡文郎證稱：伊為固全公司負責人，辜一軍要求其配合陪標朴子市公所之工程，辜一軍曾安排部分工程交伊施作，視施作之比例，向辜一軍領取部分工程款。⑷涂宏禕證稱：伊為禕誠公司（即禕誠營造有限公司）負責人，實際上並使用「宏禕」及「金益」兩家土木包工業之牌照。曾應辜一軍之要求，將牌照借給辜一軍參與朴子市公所發包工程之比價，圖說費用由（辜一軍以）潤遠公司名義代為繳交，辜一軍且會告知如何填寫底價，以利運作標得工程，辜一軍得標後，曾將部分工程交伊施作，完工驗收後，向辜一軍所借牌得標之潤遠公司領款。⑸吳振德證稱：伊原為文僑公司工地主任，後來自行設立龍港公司（即龍港營造有限公司，下同），曾居間引介辜一軍向姚志賢借牌及將龍港公司牌照借給辜一軍參與朴子市公所發包工程之比價，辜一軍領取標單後，即與之商議投標金額，辜一軍曾安排部分工程交伊施作，待驗收後，與辜一軍結算，平分利潤。⑹朴子市公所工務課承辦人吳青豔證稱：金額二百萬元以下之工程，被告會指定「特定」之三家廠商參與比價，辜一軍及其僱請之會計確經常違反規定，單次領取「三份」投標資料，其他二家廠商亦是被告所指定比價之廠商。⑺辜一軍之會計黃秋桂證稱：辜一軍曾命伊至朴子市公所，於單次招標同時向吳青豔領取含其他廠商在內之三份空白標單，並依辜一軍所交付之資料，填寫閎業公司以外其他公司之標單參與比價，辜一軍且將其他廠商之印鑑章，交伊至朴子市公所領取工程款。⑻辜一軍本身不具營繕工程之資歷及專業，已據其證述：「本人對工程係非專業，根本無法逐一核算各該標得工程之單價、投標金額等資料，均係經甲○○（被告，下同）事先告知各該工程概略之核定底價資料，並會請吳振德核算出投標金額等資料，再私下詢問甲○○是否低於底價後，始將各該工程之三份投標資料寄達朴子市公所」

、「（我）原本是（經營）製衣廠，八十四年之後才開始作工程，是邊作邊學」。上開陳述，核與吳振德所供：「因為辜一軍本身對工程比較不專精，所以有時會拿工程標單及圖說、估價單等，請我幫忙核算，而我都是幫他核算各項施作項目之單價」等語相符。⑼由辜一軍借牌得標之工程高達五十件，經統計結果：「

①五十件工程底價，少者低至二十九萬六千元，多者高達一百九十九萬元，辜一軍皆能以平均約八千五百九十三元之差額順利得標，其中差額在五千元以內者，甚至祇一、二千元，比比皆是；得標價與底價百分比，最高為百分之九十九‧九，最低為百分之九十七‧九二，平均百分比為百分之九十九‧四三；得標價與底價差額平均百分比僅百分之○‧五六。②除編號『朴子市○○里道路及排水改善工程第二次』外，其餘四十九件，皆於第一次比價，即順利決標，且僅得標廠商一家低於底價，其餘二家廠商皆高於底價」。以辜一軍初涉營繕工程之經歷背景，不論工程大小，竟能先後五十次，估算出幾近底價（平均差額僅百分之○‧五六）之價格得標，且五十件工程，均僅預計得標之廠商一家低於核定之底價，其餘陪標之二家，均高於底價，毫無例外，顯然經過精心安排。辜一軍所供被告事先洩漏底價，由伊借牌圍標，即與事實相符。⑽依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第十七條前段規定：「開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密」。被告於行為時擔任朴子市市長，依據「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」第三十六條及「臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則」第二條等規定，綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，辦理該市自治事項與執行上級政府委辦事項，為依據法令從事公務之人員。而廠商依合法程序標得工程所獲取之合理利潤，固應認為合法所得。然政府機關之採購案以比價方式辦理，乃藉由比價競爭之方式，以彰顯程序之公正，並期得以合理、公平之價格，達到節省公帑、保障品質之目的。倘以「洩漏底價」、「借牌圍標」之方式，標得工程，除必要支出之成本外，其所得到之利益，即非屬合法利益。被告明知違背法令，將主管事務所知悉應秘密之工程底價，洩漏給特定人，使其借牌以圍標之方式得標，已使公開比價失去競標功能，自非合法之公平競爭，足徵被告有直接圖其他私人不法利益之犯意。又本件涉案之五十件工程，其總工程款合計為七千九百七十八萬一千五百六十三元，均係以「洩漏底價」、「借牌圍標」

之方式取得，依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第十九條規定，本應予廢標，即無所謂合法利益可言。依辜一軍所供：「一般而言，伊投標工程利潤大概是百分之三至百分之五」，取其平均值百分之四計算，約為三百十九萬一千二百六十二元，該利益係以「洩漏底價」、「借牌圍標」之方式不法取得，即非屬合法之利益。被告對於主管之事務，明知違背法令直接圖其他私人不法利益，且已獲得利益，無論依修正前或修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，均成立圖利罪。

因認被告確有本件圖利犯行，而以被告嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，依法審酌「被告有流氓前科，身為地方政府行政首長，主管暨執行公共工程營繕招標事務，循私舞弊洩露（漏）底價，配合利用職權縱容圍標，整起工程弊案，居於關鍵地位，嚴重辱沒官箴，違法情節重大等一切情狀」，於法定刑內量處適當之刑，已敘明其理由（見原判決第二十五頁第七行至第十一行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官及被告關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法令，以偽裝之比價方式，使他人圍標獨占，因而獲得不法利益者，即屬公務員對於主管或監督之事務圖利他人（本院六十九年台上字第一三二五號判例，關於以偽裝之比價方式，圍標獨占，獲得暴利者，成立圖利罪，亦同此意旨）。按廠商依合法程序標得工程所獲取之合理利潤，固應認為合法所得。惟公共營繕工程採用比價方式，旨在藉由比價競標之功能，以彰顯程序之公正，並期得以合理、公平之價格發包工程，俾達節省公帑、保障品質之目的。倘以「洩漏底價」、「借牌圍標」之非法方法，標得工程，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言，故除必要之成本支出不屬所得範圍外，其餘部分均不能謂為合法利益或合法利潤。本件既係以前揭非法方法得標，本應予廢標，故除必要之成本支出外，並無所謂合法利益或合法利潤。上訴意旨指稱「不法利益，須扣除合法利潤」云云，係以自己之說詞，所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。被告及其選任辯護人於原審請求訊問證人邱惠蘭，係欲證明「邱惠蘭在調查站供述（被告）圖利之金額（達）一千餘萬元部分，不實在」（見原審更㈢卷第一一五頁）。然原審已不採認邱惠蘭在調查站所供，被告圖利之金額達一千餘萬元為證據（見原判決第十七頁第一行至第五行）。另被告及其選任辯護人對於辜一軍之證述，已同意有證據能力（見原判決第三頁第十七行至第二十六行）。而辜一軍已證述「一般而言，伊投標工程利潤大概是百分之三至百分之五」，原審取其平均值百分之四計算，即為三百十九萬一千二百六十二元，並認本件事證已臻明確，無再傳訊邱惠蘭為無益調查之必要，已詳為說明（見原判決第十六頁第二十八行至第十七頁第一行、第十九頁第十四行至第十六行），自不能任意指摘為調查未盡。㈣、原判決理由所載：「證人邱惠蘭即擔任辜一軍之會計，負責記帳、出納並處理投標業務之人員，證稱：伊曾依辜一軍指示代寫潤遠公司以外之其他廠商之投標單；又借牌陪標廠商如得標，伊亦曾照辜一軍指示持陪標公司印鑑去向市公所代領工程款，並未匯給廠商，因該工程實際由辜一軍承攬（見八十七年度偵字第七四七八號卷第二十一頁背面至第二十三頁）」等語（見原判決第七頁第七行至第十二行）。經核對卷內資料，上開內容係邱惠蘭在檢察官偵查中之陳述，並非在調查站之陳述。上訴意旨指稱：原判決既認邱惠蘭在調查站之證述，無證據能力，卻又引用上開在調查站之證述採為證據，有適用法則不當之違法云云。顯與卷內資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。又原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。原判決引用前揭邱惠蘭在檢察官偵查中之陳述，採為證據，縱有瑕疵，然除去此部分陳述，依據其餘卷證資料，即辜一軍、姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德、吳青豔、黃秋桂等人之證述及各該物證、書證等（見原判決第五頁第六行至第七頁第六行、第十八頁第二十七行至第十九頁第四行），仍應為同一事實之認定，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告關於圖利罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴洩漏國防以外秘密部分，原審係論以刑法第一百三十二條第一項之罪，並認與圖利罪有牽連犯關係，依修正前刑法第五十五條規定，從一重之圖利罪處斷。而刑法第一百三十二條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官及被告對於圖利罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之洩漏國防以外秘密罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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