最高法院九十九年度台非字第二四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二四七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年五月二十日第一審確定簡易判決（九十九年度中簡字第一五０二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一二二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴意旨略稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條第一項定有明文。二、查本件原判決於理由欄記載：『一、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。』、『二、爰審酌被告前有多次施用毒品前科……猶施用毒品不輟，再為本案犯行……』等語，據為認定被告甲○○應成立累犯之依據。惟查台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書就被告本件毒品犯行係記載：『甲○○前因二次施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於民國九十年八月三日及九十二年八月二十五日釋放，並由本署檢察官各以九十年度毒偵字第三六六五號、九十二年度毒偵字第七五八號為不起訴處分確定』等語，並無被告足以成立累犯之記載。再查被告於九十三年間雖因施用第二級毒品案件，經同院以九十三年度易字第五一七號判處有期徒刑七月確定，惟已於九十三年六月十八日入監，並於九十四年一月十七日服刑期滿，而於翌日（即同年月十八日）午前釋放出獄，此有被告之刑案資料查註紀錄表、矯正列表等各一份在卷可稽。茲原判決係認定被告於九十九年二月二十日二十時許，因施用第二級毒品再犯本件有期徒刑以上之罪，然既係於九十四年一月十七日被告前案執行完畢五年後所犯，顯已不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，乃原判決未查，竟論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」（同法第七十九條第一項前段規定：「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。」故無期徒刑亦有執行完畢之情形），是以該部分累犯之成立，必以曾受有期徒刑或無期徒刑之執行完畢，或其一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。本件原確定判決認定被告有台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書（九十九年度毒偵字第一二二四號）所載於九十九年二月二十日二十時許，在台中縣烏日鄉○○路○段四七七巷七弄七號施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣為警查獲之事實，因而依毒品危害防制條例第十條第二項及刑法第四十七條第一項等規定，論被告以施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金折算之標準，固非無見。然依原審卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告於上開施用毒品日期前之處刑執行紀錄，係於九十三年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以九十三年度易字第五一七號判處有期徒刑七月確定，於九十三年六月十八日入監執行，而於九十四年一月十七日縮刑期滿，並於翌

（十八）日執行完畢出監，其徒刑執行完畢日期，距被告復於九十九年二月二十日施用甲基安非他命，犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪成立之日，已逾五年以上，揆諸首揭說明，即與上引累犯規定之構成要件不符，不得論以累犯。原判決竟依累犯論處被告罪刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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