最高法院九十九年度台非字第七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告殺人未遂案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十七年一月八日第一審確定判決（九十五年度訴字第三二七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第二五七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復（按）現役軍人犯刑法殺人罪章之罪者，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款定有明文；現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之；軍事審判法所稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；軍事審判法第一條第一項及第二條分別定有明文。又犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，同法第五條第二項亦有明文；所謂犯罪之發覺，『係指該管公務員已知悉犯人與犯罪之事實而言。』又『刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。』最高法院二十九年上字第一一０三號判例意旨、七十二年台上字第六四一號判例意旨均可資參照。二、本件原審以本案被告甲○○於民國八十九年十月十六日至九十五年五月三十日期間，在國防部服役中，檢察官起訴被告於九十四年四月八日涉犯教唆殺人罪嫌，屬犯罪在任職服役中，所涉犯罪為陸海空軍刑法之罪；而本案事實發生後，台東縣警察局台東分局並於同日開始進行調查，被告亦於同日至該分局接受詢問，有被告警詢筆錄在卷可佐，顯見被告涉犯教唆殺人罪嫌，亦在同日已為司法警察機關所發覺，屬發覺在任職服役中，認應由軍事法院依軍事審判法追訴審判，普通法院對之並無審判權，而為不受理之判決。三、惟查本件被告雖於九十四年四月八日、翌（九）日至台東縣警察局台東分局接受詢問，然審閱該等警詢筆錄之內容，被告並未供稱其有教唆殺人之犯行，且該分局嗣於九十四年五月十九日以信警刑字第0940001998號移送書報告台灣台東地方法院檢察署偵辦，亦未將被告列為該殺人未遂案之共同犯罪嫌疑人，迨台灣台東地方法院檢察署檢察官陸續傳喚被告及相關人等進行訊問後，始查悉被告涉有教唆殺人之罪嫌，於九十五年十月二十六日自動檢舉簽分偵案辦理，此有上開警詢筆錄、移送書、自動檢舉簽文等在卷可稽，是本件『發覺』被告涉有殺人未遂罪嫌事實之時點，應係在九十五年十月二十六日，而非本件原判決所認定之九十四年四月八日，揆之上開判決意旨，本件發覺之時點既為九十五年十月二十六日，此時被告因已離職離役，非屬『發覺在離職離役前』之情形，依上開軍事審判法之規定，自應由普通法院審判，原審未察，認無審判權而為公訴不受理判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

本院按刑事訴訟法第四百四十一條規定：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。該條既定明「發見」確定判決違背法令，而非「認為」確定判決違背法令，自以確定判決客觀上顯然違背法令為要件。次按普通法院對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。再按軍事審判法第一條第一項前段規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。」第五條第二項規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」是任職服役中之現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法所定之罪，其發覺在任職服役中者，應由軍事法院審判之，普通法院並不具有審判權，倘檢察官誤為起訴或聲請簡易判決處刑，普通法院應諭知不受理之判決。又此所謂犯罪之發覺，係指該管公務員已知悉犯人與犯罪之事實而言，並不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。

經查：本件台灣台東地方法院檢察署（下稱台東地檢署）檢察官起訴被告甲○○於九十四年四月七日（下午）九時許，由唐煒森、鍾聖逸、楊程順陪同前往台東縣警察局少年隊商談被告與李雨凡之感情事宜，其間被告與李雨凡曾發生口角；事畢，被告與唐煒森等人返回古彫紋身館，被告竟基於殺害他人之未必故意，向唐煒森、鍾聖逸表示：你們去處理伊（指被告）與李雨凡之事情，若談不攏就打對方等語，教唆唐煒森、鍾聖逸於同年月八日，在台東大學側門旁，持開山刀等器械殺害與李雨凡一同在場之王自強，經路人報警處理，將王自強送醫急救始免於難，因認被告涉有教唆犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。

原確定判決以被告自八十九年十月十六日至九十五年五月三十日止，在國防部服役中，有被告個人兵籍資料查詢結果一紙附卷可按。檢察官起訴被告九十四年四月八日涉犯教唆殺人（未遂）罪嫌，屬犯罪在任職服役中，所涉犯罪為陸海空軍刑法之罪；而本案事實發生後，台東縣警察局台東分局於同日開始進行調查，被告亦於同日至該分局接受詢問，有被告警詢筆錄在卷可佐，顯見被告涉犯之罪嫌，亦在同日為司法警察機關發覺，屬發覺在任職服役中，應由軍事法院依軍事審判法追訴審判，普通法院對之並無審判權，爰不經言詞辯論，逕依刑事訴訟法第三百零三條第六款規定諭知不受理判決。經核與卷內資料相符，於法並無違誤。

矧卷附台東地檢署檢察官九十五年十月二十六日請准自動檢舉簽分偵案辦理之簽呈記載：檢察官係依鍾聖逸及李雨凡之證詞為據，認定被告涉犯教唆殺人（未遂）罪嫌（見台東地檢署九十五年度偵字第二五七二號影印卷第一頁）。而卷查其中鍾聖逸係於九十四年十一月九日，在檢察官訊問時供稱：「本案是甲○○叫我到現場，他還說隔天向他說事情處理的狀況，他要給我錢。…他曾很生氣當面對我說，若談不妥就打對方的人，在我開的紋身館說的」等語（見台東地檢署九十四年度少連偵字第九號影印卷第十六頁）。足徵台東地檢署檢察官至遲已於被告未離職離役前之九十四年十一月九日，發覺被告涉有教唆殺人未遂犯罪嫌疑。非常上訴意旨指本件「發覺」被告涉有教唆殺人未遂罪嫌事實之時點，係台東地檢署檢察官製作簽呈之九十五年十月二十六日，而該日期已在被告離職離役之後，應由普通法院審判，原確定判決所為不受理之諭知，有適用法則不當之違法云云，自有誤會。非常上訴意旨執以指摘原判決違法，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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