最高法院九十九年度台上字第五三五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五三五四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月五日第二審判決（九十七年度上訴字第一０四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第二五五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人係於商店購得扣案空氣槍，主觀上能否知悉該槍具有殺傷力尚有存疑，原審未調查上訴人主觀上有此犯意之補強證據，於法有違。㈡、市售空氣槍有無殺傷力，有賴鑑定方能得知，本件能否僅憑上訴人自白曾要求店家加強扣案槍枝射擊動能等語，即認定上訴人主觀上認識扣案槍枝有殺傷力，尚非無疑。㈢、販售扣案空氣槍之店家有無應上訴人要求，加強該槍之射擊動能，事實未明，原審未查明該槍枝有無經改裝，自屬違法。㈣、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定報告，對扣案空氣槍有無殺傷力，未進一步鑑驗說明，僅檢附槍枝殺傷力之相關資料供參考，原審亦未就此予以說明，遽採為罪證，有理由不備及調查未盡之違法。㈤、刑事警察局之鑑定報告對實際鑑定經過，缺乏相關說明及數據資料之詳細記載，原審未詳予調查即採為證據，顯有違誤。

㈥、上訴人於民國九十年間某日購得扣案空氣槍即成立犯罪，嗣後僅為持有狀態繼續，應按其行為時即九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定論處，原審對上訴人此項辯解是否可採，未予說明，有判決理由不備之違法。㈦、上訴人於原審主張其犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第五十九條規定酌減其刑並予緩刑，原審對上訴人所述情狀未加審認，予以重判有期徒刑三年二月，有違反比例原則、罪刑相當原則及判決不載理由之違法等語。

惟查：本件原判決認定上訴人於九十年間某日，在台南市○○路「小叮噹模型店」（已停業），以新台幣一萬元之價格，購得具殺傷力之空氣長槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，購買時並要求該店家幫其加強該空氣槍之射擊動能），即未經許可，持有上開槍枝，至九十七年一月三十日下午一時十六分許，經警搜索查獲等犯行。因而維持第一審論處上訴人犯非法持有空氣槍罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。係以上訴人於警詢、偵查、及審理時之自白，扣案之空氣長槍一枝、瓦斯鋼瓶二瓶、小鋼珠一包、現場照片四張，及刑事警察局之槍彈鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、依卷附刑事警察局之槍彈鑑定書所載，扣案空氣槍之鑑定結果為「係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0 mm、重量0.88g）最大發射速度為一七六公尺/秒，計算其動能為十三焦耳，換算其單位面積動能為四十八焦耳/ 平方公分。」已詳細記載實施鑑定之經過及結果，符合刑事訴訟法第二百零六條所定鑑定之形式要件。原審依據上開鑑定結果，並參酌該鑑定報告所附殺傷力之相關數據資料：「㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

㈡本局（刑事警察局）對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。」因而認定扣案空氣槍有殺傷力，不容指為違法。㈡、上訴人購買扣案空氣槍時，曾要求店家加強該槍之射擊動能，購入該槍後復持以射擊海鳥等情，業據上訴人於警詢及檢察官偵查中供明在卷，則上訴人對於該空氣槍係具有殺傷力而仍予持有之犯罪事實，自係出於故意無疑。上訴意旨置卷內明白之證據資料於不顧，仍為事實上之爭辦，難認為適法之第三審上訴理由。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，未經許可持有空氣槍罪，其持有之繼續，為犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有空氣槍，犯罪即成立，但其犯罪行為之完結，則須繼續至持有行為終了時為止。依原判決認定之事實，上訴人持有空氣槍之犯罪行為，起自九十年間某日，止於九十七年一月三十日遭查獲時。則上訴人持有該槍後，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項雖於九十四年一月二十六日修正，將該罪之法定刑由「處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」提高為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」然揆諸上揭說明，其犯罪行為仍在繼續中，自無新舊法比較適用之問題，原審適用修正後上開條例第八條第四項規定為論罪依據，於法無違。原審未於理由內就此部分予以說明，縱有欠周延，然與判決結果無影響，不得據為第三審之上訴理由。㈣、量刑輕重如何、是否依刑法第五十九條酌減其刑及是否宣告緩刑，俱屬事實審法院之裁量職權。原判決就刑法第五十七條各款所定事項及上訴人之責任基礎暨一切情狀，予以審酌後，維持第一審就持有空氣槍部分量處上訴人有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，及為相關沒收宣告部分之科刑判決，並未逾越法定刑度範圍，復已符合刑罰相當之原則。原判決於理由內復已敘明上訴人犯罪情狀，與刑法第五十九條所定顯可憫恕之情形不符，不得依該規定酌減其刑，亦不宜為緩刑宣告等旨。原審此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。綜上，上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、賭博部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。另按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第二百六十八條之賭博罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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