最高法院九十九年度台上字第六五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第六五二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

　　　　　　　乙○○

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一一○七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一三三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認定告訴人丙○○於民國九十二年二月二十三日購買力竑科技股份有限公司（下稱力竑公司）之股票，係本於其自主性決定，為攤平成本所致，並非因被告乙○○先前所言：「力竑科技九十一年、九十二年上半年之ＥＰＳ（即每股稅後純益）高達（新台幣，下同）八元，該公司將於九十一年底上櫃，屆時每股股價將高達九十元」等語，致受詐欺而買進（因而不另為無罪之諭知）。惟丙○○堅詞指陳，其係因乙○○持被告甲○○所製作，內容不實之「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」文件（即甲○○以自己名義，依其個人意見所製作之分析資料），並對之詐稱前述言詞，使其誤信為真，陷於錯誤，而於九十二年二月二十三日再以每股十一元之價格，購入力竑公司股票二十張（計二十二萬元）。然力竑公司股票上櫃後，其股價每股均在九元至十二元之間，經丙○○持甲○○所製作「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」向力竑公司財務協理孫蔚南查詢該公司財務狀況，始知悉力竑公司九十年度、九十一年度之ＥＰＳ，分別為負三點八八元、負四點三五元，因認被告等此部分行為，亦涉有證券交易法第二十條第一項、第一百七十一條第一款「違反有價證券之買賣，不得有詐欺行為之規定」等情。依經驗法則，丙○○既先於九十一年八月十四日及同年月二十三日以每股五十二元買進力竑公司股票二十張後（即被告等有罪部分），力竑公司已實際上櫃，股價僅剩九元至十二元，丙○○持有之力竑公司股票每股已虧損約四十元，每張（一千股）股票已虧損約四萬元，二十張共已虧損約八十萬元。

而股票之價格漲跌互見，若再買進力竑公司股票，有可能繼續下跌，造成更大虧損，甚至血本無歸。詎丙○○在股價嚴重下跌之情況下，既再於九十二年二月二十三日以每股十一元之價格攤平買進，其目的乃在期待該股價能上漲至攤平買進之成本，甚至賺取利潤，始有實益。丙○○若非受被告等前揭誤導，造成錯誤之評估，以為力竑公司九十二年上半年之ＥＰＳ可高達八元，股價亦能反映其業績，上漲至八十元至九十元，衡情豈有於虧損約八十萬元後，仍願甘冒下跌之風險，再投入二十二萬元，造成更大虧損之理。益徵丙○○再於九十二年二月二十三日買進力竑公司股票，仍係受被告等前揭詐欺之犯意，施用詐術所致，非僅單純基於攤平成本而買進。此部分行為應成立犯罪，且與原審論罪科刑之部分有連續犯關係，原判決卻認為不成立犯罪，而說明不另為無罪之諭知，其採證認事，違背經驗法則，且有判決不適用法則之違法。㈡、丙○○另指陳：其買進「數碼亞洲科技公司」股票、「黃朝科技公司」股票，但嗣後「黃朝科技公司」未如期上櫃，「數碼亞洲科技公司」則倒閉。此部分雖未經檢察官提起公訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及。

原審未就此部分予以審理，難謂無已受請求之事項，未予判決之違法。㈢、原審對此重大經濟、金融犯罪，並未詳予審酌被告等之行為造成社會及丙○○之重大損害，且未賠償丙○○所受之損失等情，量刑顯屬過輕。上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依據告訴人丙○○於第一審偵、審中之指證，及證人林永川於原審（似指第一審）之證述，因而認定「本案係由被告甲○○提供力竑公司九十一年、九十二年股利政策及工商時報之剪報後，推由被告乙○○向證人丙○○施行詐術稱：『紅帽公司（即紅帽投資顧問股份有限公司，下稱紅帽公司）有與十八家證券公司訂立契約，可以將股價拉抬到九十元，先由十八家的某家中拉到六、七十元，再由幾家拉到七、八十元，最後再拉到八、九十元』云云，加強使證人購買之意願，……使證人丙○○誤信力竑公司最後股價可高達九十元，而陷於錯誤購買該公司之股票，此一手段應屬詐欺之行為，殆無疑義」等情。惟甲○○固有將「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」及「工商時報剪報」等文件交予乙○○，然甲○○有無要求乙○○向丙○○表示前揭言詞，原判決未說明其理由，有理由不備之違法。㈡、乙○○向丙○○所稱：「紅帽公司有與十八家證券公司訂立契約，可以將股價拉抬到九十元，先由十八家的某家中拉到六、七十元，再由幾家拉到七、八十元，最後再拉到八、九十元」，是否確有其事？尚未明瞭。原審未予詳查，有調查未盡之違法。㈢、依丙○○所供，乙○○係同時交付前揭「股利政策」及「工商時報剪報」，前者雖記載力竑公司九十一年之ＥＰＳ為八元，然後者卻記載：「今年（九十一年）……每股稅前盈餘挑戰三元」

，二者懸殊甚鉅。如甲○○及乙○○故意使丙○○受誤導，當不會同時交付上開二文件予丙○○。原判決關於此部分，未說明其理由，亦有理由不備之違法。㈣、原判決以林永川於第一審證述：「（就此張損益表，你認為此公司前景好不好？）他是處於虧損的狀態。如我還有多餘的錢，我也不會買這股票」等語，認為連銷售人員都不願購買該股票，則被告等竟為本件行為，實屬詐欺之行為。惟於推銷力竑公司股票時，林永川及被告等並未見過力竑公司之損益表，當時並不知力竑公司九十年度、九十一年度之ＥＰＳ為負三點八八元、負四點三五元。故原判決依據林永川之證述，認定被告等之行為屬於詐欺，有理由不備及理由矛盾之違法。㈤、證人林昇聖在第一審證述：「依一般人的觀念來看，不一定說會達到ＥＰＳ八元，但基本上的水準應該有，以報紙上所載會達到三元的數字我覺得比較合理」。依其所證，如工商時報所載之三元是合理的，則被告等將工商時報剪報交予丙○○並不構成詐欺。原判決認為被告等之行為，違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，顯然矛盾。㈥、如依林昇聖在第一審之證述，工商時報剪報所載盈餘三元是合理的，則出示該剪報予丙○○顯非屬詐欺行為，縱使甲○○之其他行為構成犯罪，該剪報亦無庸諭知沒收。另依丙○○所供，該「工商時報剪報」係乙○○所提供，即非丙○○所有。原判決以「工商時報剪報」一份，（於交付後）已屬丙○○所有之物，非被告等所有，爰不予沒收，亦屬理由矛盾。上訴人即被告（下稱被告）乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依據甲○○在檢察官偵查中之供述，採為乙○○不利之依據。惟乙○○已爭執其偵訊筆錄之證據能力，原判決漏未說明甲○○在偵查中之證述，如何得認為有證據能力，有理由不備之違法。㈡、甲○○在檢察官偵查中之證述，未經乙○○為反對詰問，並無證據能力。原判決以甲○○在偵查中之證述，採為乙○○有罪判決之基礎，亦與證據法則有違。㈢、原判決雖以：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法（指刑事訴訟法）第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告甲○○、乙○○於本院（指原審）行審理程序時，就渠等各自於調查局中所陳述關於被告乙○○、甲○○之本件犯罪事實之證據方法，均明確表示無意見，被告二人迄本院（指原審）言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院（指原審）審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審判外之言詞陳述，得為證據」等情。惟乙○○之選任辯護人於九十六年十月二十二日提出之準備書狀，已爭執在調查局詢問時筆錄之證據能力。

原判決竟謂乙○○於原審審理時，「就渠等各自於調查局中所陳述關於被告乙○○、甲○○之本件犯罪事實之證據方法，均明確表示無意見」云云，顯與卷內資料有間，且有適用法則不當之違誤。再者，紅帽公司對外之文宣為甲○○所製作，乙○○僅係依據甲○○所提供之資料，向親朋好友或客戶招攬，至於該資料是否正確，乙○○實不了解。倘乙○○事前明知該資料不實，豈會自己亦購買股票，此有利於乙○○之證據，原審疏未詳酌，亦有理由不備情形。㈣、依據報載，力竑公司之前景，在客觀上相當亮麗，乙○○據以向丙○○招攬，何來施用詐術？原判決推認：「乙○○當時係以力竑公司之基本資料及九十一年八月七日工商時報剪報，使證人丙○○誤認力竑公司之獲利情形相當好，預定在九十一年底要上櫃，報價可能達到九十元，且使證人丙○○誤信『紅帽公司有與十八家券商合作可以合力拉抬立竑公司股價，以力竑科技九十一年、九十二年上半年之ＥＰＳ高達八元』云云，使丙○○陷於錯誤，因而於九十一年八月十四日及九十一年八月二十三日購買力竑公司之上開股票」等情，顯屬速斷，且違背證據法則。㈤、原判決依據林永川、丙○○、林昇聖等人之證述，認定「本案係由被告甲○○提供力竑公司九十一年、九十二年股利政策及工商時報之剪報後，推由被告乙○○向證人丙○○施行詐術稱：『紅帽公司有與十八家證券公司訂立契約，可以將股價拉抬到九十元，先由十八家的某家中拉到六、七十元，再由幾家拉到七、八十元，最後再拉到八、九十元』云云，加強使證人購買之意願，……使證人丙○○誤信力竑公司最後股價可高達九十元，而陷於錯誤購買該公司之股票，此一手段應屬詐欺之行為，殆無疑義」等情。惟乙○○係至九十一年初始到紅帽公司服務，負責介紹未上市、未上櫃公司股票之買賣，以取佣金營生。而丙○○早已投入未上市、未上櫃公司股票之買賣，其對於未上市、未上櫃公司股票買賣之資訊，必定甚為熟稔。衡諸常情，倘乙○○有詐欺犯意，豈會自己亦購買股票，足見原判決之推論，違反論證法則云云（至於檢察官及被告等其餘上訴意旨，則為對於違反非證券商不得經營證券業務部分之指摘，詳後述）。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○係紅帽公司（設台南市○區○○路一段三九五號五樓之三）之負責人，乙○○為該公司之總經理，渠等明知紅帽公司並非證券商，不得經營證券業務（被告等違反非證券商不得經營證券業務部分，詳後述），為貪圖取得販賣股票之差額，竟共同意圖為自己不法之所有，由甲○○（以自己名義，依個人意見）製作「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」內容之不實文件，交由乙○○持向丙○○詐稱：「力竑科技九十一年、九十二年上半年之ＥＰＳ（即每股稅後純益）高達八元，該公司將於九十一年底上櫃，屆時每股股價將高達九十元」云云，使丙○○陷於錯誤，誤信被告等所持交之文件內容實在，而於九十一年八月十四日、同年月二十三日以每股五十二元之價格，購入力竑公司股票二十張，合計一百零四萬元。嗣因力竑公司股票上櫃後，股價祇在每股九元至十二元之間，丙○○乃持上開「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」向力竑公司財務協理孫蔚南查詢財務狀況，始知悉力竑公司於九十年度、九十一年度之ＥＰＳ為負三點八八元、負四點三五元等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，依有利於被告等之行為時法，改判論處被告等共同違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定（各處有期徒刑八月，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑四月）罪刑。另說明其餘被訴部分（即丙○○再於九十二年二月二十三日以每股十一元購入力竑公司股票二十張計二十二萬元，而依裁判上一罪起訴部分），因不能證明被告等犯罪，爰不另為無罪之諭知，已依據卷內資料，分別詳述其所憑之證據及認定之理由。㈠、對於被告等所為之辯解，併已敘明：被告等對於由甲○○以其名義，依個人意見製作「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」之書面資料，交由乙○○持向丙○○宣稱：「力竑科技九十一年、九十二年上半年之ＥＰＳ高達八元，該公司將於九十一年底上櫃，屆時每股股價將高達九十元」云云，而力勸丙○○購買該公司股票，丙○○因而於九十一年八月十四日、同年月二十三日以每股五十二元之價格，購入力竑公司股票二十張，合計一百零四萬元。嗣力竑公司股票上櫃後，其股價每股祇在九元至十二元之間，丙○○乃持上開「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」資料，向力竑公司財務協理孫蔚南查詢財務狀況，始知悉力竑公司於九十年度、九十一年度之ＥＰＳ為負三點八八元、負四點三五元等情，均無異詞。被告等雖否認此部分犯罪，辯稱未對丙○○施用詐術云云。然而：⑴前揭事實，迭據丙○○於第一審偵、審中指證綦詳，核與證人林昇聖、林永川於第一審到庭結證之情節相符，並有紅帽公司簡介、被告等之名片、丙○○之匯款資料、「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」及工商時報之剪報等附卷可稽。⑵力竑公司九十年度、九十一年度之ＥＰＳ，分別為負三點八八元、負四點三五元，均處於虧損狀態，有力竑公司九十年度、九十一年度之損益表附卷可憑。⑶關於購買之原因，丙○○已指證：「乙○○說他在紅帽公司擔任總經理，內情他都知道，他叫我放心，紅帽公司有與十八家證券公司訂立契約，可以將（力竑公司）股價拉抬到九十元，先由十八家的某家中拉到六、七十元，再由幾家拉到七、八十元，最後再拉到八、九十元」，「因為我相信乙○○出示的總經理名片職務，跟我說他了解內情，所以我才相信他」等語明確。足徵本件係被告等圖謀賺取高額差價，由甲○○製作「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」資料及提供工商時報之剪報，推由乙○○向丙○○施用詐術，佯稱「力竑科技九十一年、九十二年上半年之ＥＰＳ（即每股稅後純益）高達八元」，待股票上櫃後「股價可拉抬到九十元」等語，使丙○○誤信為真，以每股五十二元之價格，買進力竑公司股票二十張，惟實際上力竑公司係處於虧損狀態。因認被告等係以前揭詐術手段，使丙○○陷於錯誤，買進上開股票，共同違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，而以被告等嗣後否認犯罪，辯稱未對丙○○施用詐術云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。㈡、關於不另為無罪諭知部分，亦已敘明：公訴意旨雖另以，力竑公司之股票上櫃後，丙○○再於九十二年二月二十三日以每股十一元之價格，購入二十張，計二十二萬元，惟其後該股價均僅維持在每股九元至十二元之間。

因認被告等就此部分，亦涉有證券交易法第二十條第一項、第一百七十一條第一款之違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為罪嫌云云。惟經審理結果，被告等始終否認有此部分犯行，丙○○亦證述：九十二年二月二十三日再以每股十一元之價格，購入力竑公司股票二十張，計二十二萬元，係為「攤平成本」。亦即，丙○○係於力竑公司股票上櫃後，再以每股十一元之價格，購入二十張，計二十二萬元。當時力竑公司之股票既已上櫃，並知悉每股股價在九元至十二元之間，其為「攤平成本」，再以每股十一元之價格購買，係經評估後，自行判斷依當時之行情價買進。

此部分，與先前受被告等之詐欺，以每股五十二元之價格買進，非但已相隔半年，且其價格亦迥然有別，自難認被告等仍有以詐欺之方式，使丙○○購買有價證券，因認不能證明被告等有此部分犯罪，惟檢察官係與前開論罪部分，依裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知等情，已詳為說明。檢察官及被告等上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。原判決未諭知沒收部分，即無不利益可言，自不得據為上訴第三審之理由。關於甲○○提供「工商時報之剪報」，交由乙○○持向丙○○施詐部分，原判決說明「工商時報之剪報」一份，於交付丙○○後，已屬丙○○所有之物，非被告等所有，爰不予沒收。該未諭知沒收部分，對於甲○○即無不利益之可言。甲○○關於此部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於乙○○違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為部分，原判決係依憑丙○○、林昇聖、林永川等人在第一審偵、審中之證述，並有紅帽公司簡介、被告等之名片、丙○○之匯款資料、「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」、工商時報之剪報及力竑公司九十年度、九十一年度之損益表等附卷可稽以為論據（見原判決第五頁第十行至第八頁第十八行），並未以共同被告甲○○在法務部調查局台南市調查站及檢察官偵查中之供述，採為乙○○論罪之依據。乙○○上訴意旨，猶爭執甲○○在「調查局」及檢察官偵查中之陳述，無證據能力云云，並非依據卷內資料執為指摘。㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。而刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並有裁判上一罪或實質上一罪關係者，始克相當。又刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決，乃指依據裁判上一罪或實質上一罪關係提起公訴或自訴之案件，法院僅就其中一部分事項予以判決有罪，而其餘已經起訴之事項，漏未裁判而言。本件關於被告等被訴違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為部分，依據檢察官起訴之事實，僅就販賣力竑公司股票部分提起公訴，另丙○○所告訴買賣「數碼亞洲科技公司」之股票部分，因罪嫌不足，已說明不另為不起訴處分（見起訴書第四頁倒數第十一行至第五頁第十行），至於「黃朝科技公司」股票部分，則不在起訴書所記載事項之範圍。再依卷內資料，檢察官於第一審、第二審法院審理中，始終未曾主張被告等就「數碼亞洲科技公司」、「黃朝科技公司」之股票部分，亦涉有證券交易法第二十條第一項、第一百七十一條第一款之違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為罪嫌。其待上訴本院後，始主張買賣「數碼亞洲科技公司」、「黃朝科技公司」股票部分，雖未經檢察官提起公訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審未就此部分予以審理，有已受請求之事項，未予判決之違法云云。係在第三審主張新事實、提出新證據，且既言此部分「未經檢察官提起公訴」，復指摘原審有已受請求之事項，未予判決之違法，亦嚴重錯解法律之規定，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告等之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，已敘明其理由（見原判決第十頁第四行至第十四行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限。檢察官關於量刑部分泛言過輕，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官及被告等其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、違反非證券商不得經營證券業務部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告等因違反證券交易法第四十四條第一項，非證券商不得經營證券業務之規定部分，原審係依修正前證券交易法第一百七十五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官及被告等猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

M