最高法院九十九年度台非字第三六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三六八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

洪錫欽

　　　　　　趙錫鋒

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年六月三十日第一審確定判決（九十八年度訴字第一三五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二七四四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為『總則』與『分則』二種。其屬『分則』性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬『總則』性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。

此關乎刑法第四十一條、刑事訴訟法第三百七十六條第一款等法律之適用，自應加以辨明。貪污治罪條例第十一條第四項關於犯該條之罪自白減輕或免除其刑之規定，雖列於該條第一項至第三項之末，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費。此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於『總則』之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。

另『證人保護法第十四條第一項關於在偵查中供述重要待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，揆其立法目的，乃針對規模龐大、難以查緝之集體性、隱密性犯罪，如幫派組織、走私、販毒、賄選及洗錢等，藉刑罰減免之誘因，使涉案被告勇於供出足以助益於檢察官偵查、追訴犯罪之事證，以有效打擊犯罪。』貴院九十八年度台上字第九二八號判決意旨可資參照，且該條減輕或免除其刑之規定，係概括性之減免規定，該法第一條、第二條所列之罪均有適用，亦未變更其犯罪類型。本件原判決認定被告洪錫欽、趙錫鋒有如犯罪事實欄所載之共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂犯行，而適用貪污治罪條例第十一條第三項、第一項論處罪刑。因被告等於偵查中供述與本件案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴本件之其他正犯或共犯者，並業經檢察官事先同意，依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑。又被告二人於偵查、審理中均自白犯罪，依貪污治罪條例第十一條第四項之規定，遞減輕其刑，並宣告六月以下有期徒刑，定其應執行刑為有期徒刑六月，依上開說明，仍無諭知易科罰金之餘地。乃原審不察，依貪污治罪條例第十一條第三項、第一項予以論罪，宣告應執行刑有期徒刑六月，並依刑法第四十一條第一項前段規定，諭知如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日，顯有適用法則不當之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。又刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。貪污治罪條例第十一條第四項關於犯該條之罪自白減輕或免除其刑之規定，其立法目的與刑法總則關於自首之規定相同，均係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費；故此一規定，並未變更其犯罪類型。另證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」，揆其立法目的，本即基於特定或重大犯罪危害甚鉅，若非正犯或共犯間相互指證，大多難以順利破獲，基於鼓勵該等犯罪中之正犯或共犯自白自新，故設定在一定條件之下，藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯；且該條減輕或免除其刑之規定，係概括性之減免規定，於該法第一條、第二條所列之各罪均有適用，亦未變更其犯罪類型。上開二項法律關於減免其刑之規定，均屬相當於刑法「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。本件原判決認定被告洪錫欽、趙錫鋒所犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之罪，其法定本刑最重為七年有期徒刑，雖經原判決依證人保護法第十四條第一項、貪污治罪條例第十一條第四項遞減輕其刑，然該減輕其刑之規定既屬相當於刑法總則之減輕規定，其原有之法定本刑並不受影響（即法定最重本刑仍為七年有期徒刑），依刑法第四十一條第一項之規定，屬於不得易科罰金之罪。原判決依貪污治罪條例第十一條第三項、第一項論處被告二人有期徒刑（共七罪），並均定應執行刑有期徒刑六月，竟諭知「如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日」，顯有適用法則不當之違背法令情形存在，但尚非不利於被告，且如何之法定刑及宣告刑、應執行刑得為易科罰金，法律已有明文，本院並著有諸多判決、判例，於法律之正確適用，向無爭議。本件情形，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認提起非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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