最高法院九十九年度台非字第八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第八六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反森林法案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年一月十八日第一審確定判決（九十六年度訴字第一九八六號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度少連偵字第三七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第七十條第一項前段，其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童、少年犯罪者之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，自屬刑法分則加重之性質。刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同。有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件，故兒童及少年福利法第七十條第一項前段「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，係屬刑法總則加重之性質（參照最高法院九十二年一月七日九十二年度第一次刑事庭會議決議意旨）。二、本件原判決認定：被告甲○○與其十四歲以上未滿十八歲之表弟吳○森、吳○旋共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國九十六年三月二十六日十七時三十分許，由甲○○駕駛車號Ｑ九－三七一九號自小貨車搭載吳○森、吳○旋，至台中縣大安溪事業區第一二七林班地內（ＧＰＳ座標Ｘ：二四二

七七八、Ｙ：0000000），竊取森林主產物牛樟木二十二塊（價值共新台幣一萬九千六百零五元），得手後合力將之搬至上開自小貨車上並駛離該處。嗣於同日十九時三十分許，在台中縣和平鄉○○路○段一０四號前為警查獲，並當場扣得前開牛樟木二十二塊（已發還）等情。因認被告所為，係犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪。上述犯行，與吳○森、吳○旋有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告成年人而與十四歲以上未滿十八歲之少年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑。依首開說明，係屬刑法總則加重之性質。而此所稱加重其刑至二分之一，僅為最高之規定，並無最低之限制，法院於二分之一以下範圍內如何加重，有自由裁量之餘地，並非必加至二分之一始為合法。且上開規定既非法定刑之延長，即法定刑上限仍在五年以下，經依法減刑後，減為有期徒刑五月，已符合法定得易科罰金之要件。乃原判決竟認係屬刑法分則加重之性質，屬法定刑之延長。故被告所犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，再依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重法定刑後，最重本刑已逾有期徒刑五年，不符刑法第四十一條第一項前段所定得易科罰金之要件，爰不予諭知易科罰金之折算標準。

依上開說明，此部分顯有判決適用法規不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第七十條第一項前段，其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童、少年犯罪者之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，自屬刑法分則加重之性質。經查，原判決認被告甲○○結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛犯行，與十四歲以上未滿十八歲之少年吳○森、吳○旋有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告成年人而與十四歲以上未滿十八歲之少年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑。依首開說明，係屬刑法總則加重之性質。既非刑法分則加重之性質，所犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之罪，其法定刑之上限仍在五年以下，經依法減刑為有期徒刑五月，已符合法定得易科罰金之要件，原確定判決未查，遽認屬刑法分則加重之性質，其最重本刑已逾有期徒刑五年，不予諭知易科罰金之折算標準，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告減刑後不得易科罰金部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，森林法第五十二條第一項第四款、第六款，兒童及少年福利法第七十條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

m