最高法院九十九年度台非字第九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第九七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年十二月一日確定判決（九十八年度重上更㈥字第四九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第二八０二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、查本件被告先後在九十二年九月間某日，在花蓮市後火車站附近，販賣第一級毒品海洛因給謝華安；同年十月又在同一地點同時販賣三千元之海洛因及二千元之安非他命給謝華安。又先後在九十二年九月五日晚上九時、同月九日晚上七時，各販賣二千元之海洛因給蕭良珠。九十二年十一月十日中午十二時、同年月十一日下午三時，分別在花蓮縣吉安鄉、花蓮市火車站停車場，各販賣安非他命給蘇文筆，事情均發生在九十五年七月一日新刑法正式施行以前（詳見花蓮高分院九十八年重上更六字第四九號判決第一、二頁）。是被告之數行為所犯數罪（販賣一級毒品、販賣二級毒品），既具有修正前刑法第五十六條之連續關係，又有刑法第五十五條之想像競合關係之重疊法律現象，為貫徹想像競合犯、牽連犯從一重處斷及連續犯以一罪論之立法意旨，自應採先連續後牽連或想像競合之處理原則，就其所犯之多數罪名，先將其有連續關係者包括的認定以一罪論，然後再按想像競合犯或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之，此有最高法院七十四年台上字第六四五０號判例及本件最高法院九十八年台上字第一五０五號判決可供參考。本件原判決係認定被告連續販賣海洛因三次以及連續販賣安非他命兩次，均為連續犯，而其中販賣海洛因一次，同時又販賣安非他命一次，為想像競合犯，但未依上開判例及判決所示，先將其有連續關係者包括的認定以一罪論，再按想像競合犯之例，從一重處斷，乃先就販賣海洛因同時販賣安非他命一次給謝華安之行為，依想像競合犯從一重以販賣海洛因罪，再分別論以連續販賣海洛因及連續販賣安非他命罪，各以一罪論後，將兩罪併合處罰，自與上開判例及判決所示之原則不相符，有適用法則不當之違誤。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又想像競合犯或修正前刑法之牽連犯與連續犯競合時，即行為人之數行為所犯數罪，有修正前刑法之連續犯關係，又有想像競合或牽連關係之重疊現象時，為貫徹想像競合犯、牽連犯從一重處斷及連續犯以一罪論之立法意旨，應採先連續後牽連或想像競合犯之處理原則，就所犯之多數罪名，先將有連續關係者包括的認定以一罪論，然後再按想像競合犯或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之。原判決認定被告甲○○意圖營利，分別基於概括之犯意，連續於下列時地，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命：㈠、於民國九十二年九月某日，在花蓮縣花蓮市後火車站附近，販賣新台幣（下同）五千元之海洛因予謝華安。於九十二年十月間，於同時間、地點販賣三千元海洛因及二千元安非他命給謝華安。㈡、於九十二年九月五日晚間九時許、九十二年九月九日晚間七時許，以不知何人所有之0000000000號電話與蕭良珠連絡後，先向劉清保購得海洛因，再於花蓮市國賓飯店附近，各販賣二千元海洛因予蕭良珠二次。㈢、於九十二年十一月十日中午十二時許、九十二年十一月十一日下午三時許，以其所有0000000000號電話與蘇文筆聯絡後，在花蓮縣吉安鄉○○村○○路○段三０四巷三弄三十號、花蓮火車站停車場，各販賣三千元、一千元之安非他命予蘇文筆等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法連續犯關係從一重論處被告連續販賣第一級毒品，累犯罪刑（主刑處有期徒刑六年），及依修正前刑法連續犯關係從一重論處被告連續販賣第二級毒品，累犯罪刑（主刑處有期徒刑四年六月），主刑部分定執行刑有期徒刑九年。惟原判決既認定被告分別基於概括犯意，連續販賣四次海洛因及連續販賣三次安非他命，其中一次同時販賣海洛因及安非他命，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯（見原判決第二十一頁），則依上揭說明，被告所犯各罪，應先包括的論以連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪，所犯連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以連續販賣第一級毒品罪。原判決竟予併合處罰，即非適法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，並自行判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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