臺灣新北地方法院100年度訴字第1500號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1500號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

張來坤

選任辯護人

洪惠平律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第2485號），本院判決如下：

主文

事實

一、張來坤【綽號「阿其」（音同）】前於民國85年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以85年度易字第2006號判處有期徒刑1 年4 月，上訴由臺灣高等法院以85年度上易字第6087號判決駁回上訴確定；又於87年間因脫逃等案件，經臺灣桃園地方法院以87年度桃簡字第1053號判處有期徒刑3 月、拘役50日確定；再於89年間因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以88年度易字第1167號判決偽造文書罪處有期徒刑1 年，侵占罪處罰金銀元6,000 元確定，上訴由臺灣高等法院臺南分院以89年度上易字第406 號判決駁回偽造文書罪，撤銷侵占罪部分，改判處罰金銀元4,000 元確定，與上開2 案接續執行，並於90年3 月6 日縮刑期滿假釋出監，假釋期間並付保護管束，嗣於90年4 月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命及大麻（起訴書第5 行誤載為MDMA）分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，均不得非法販賣、轉讓及持有，竟於下列時、地為下述之行為：

㈠張來坤意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自91年10月31日起至92年10月初某日止（起訴書略載時間部分應予補充），以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，由綽號「葉仔客」（音同YAMAKE）之葉維泉自其持用之門號0000000000號行動電話與張來坤上揭行動電話連絡，並談妥交易地點及價格後，約每2 星期1 次（即91年10月間與92年10月間各1 次，期間每月2 次），由張來坤連續在其當時女友盧淑慧（已更名為盧冠蓉，所涉共同販賣毒品罪嫌，另由檢察官為不起訴處分確定）位於臺北縣泰山鄉（已改制為新北市泰山區，以下均以行為時地名及原機關名銜稱）辭修路10之13號14樓租屋處附近之公園、臺北縣泰山鄉○○路上某超商或全國電子商店等地，交付不詳數量之海洛因予葉維泉，並各向葉維泉收取新臺幣（下同）6,000 元1 次及1,000 元23次，共計販賣海洛因24次，販賣所得共為29,000元。

㈡張來坤又基於無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書略載為安非他命，以下均同）之概括犯意，自90年3 月7 日起至92年4 月間某日止，在臺北縣泰山鄉○○路10之13號14樓之居所地，約每1 、2 月1 次之頻率，連續轉讓少量（約1 次）施用量之海洛因、甲基安非他命供林莉淑、盧淑惠（均另由檢察官偵辦）施用，而為多次轉讓海洛因及甲基安非他命之行為。

㈢張來坤復基於持有第二級毒品大麻之犯意，於92年10月初某日，在高雄縣鳳山市某處，向真實姓名年籍不詳成年友人購入大麻1 包欲供己施用而持有之。

二、嗣於92年10月21日19時許，為警持搜索票至臺北縣泰山鄉○○路10之13號14樓及張來坤所使用之車牌號碼3L－9863號自用小客車執行搜索，在張來坤上揭自用小客車內扣得其所有之2 支手機（附掛門號0000000000號、0000000000號通話晶片卡各1 張）、上揭大麻1 包（淨重0.98公克，空包裝重0.44公克）等物，並循線查悉上情。又張來坤於案發後逃匿，經臺灣板橋地方法院檢察署於95年9 月19日發布通緝，始於99年9 月4日為警緝獲歸案。

三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之說明按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告張來坤、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，並與本案犯罪事實具有關連性，是本案所認定犯罪事實所採用之證據均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告張來坤於本院審理時坦承不諱，核與證人葉維泉於警詢、偵訊中之證述（見92年度偵字第19285 號卷第4 、5 頁、93年度偵緝字第1131號卷第10頁、95年度偵緝字第43、44頁）；證人盧淑惠、林莉淑於偵訊中證述無償施用張來坤所轉讓之毒品海洛因、甲基安非他命等情節大致相符（見93年度偵緝字第1131號卷第7 頁背面、第8 頁、95年度偵緝字第1615號卷第25至27頁、99年度偵緝字第2485號卷第3 頁背面至第4 頁、95年度偵緝字第1615號卷第25至27頁、99年度偵緝字第2485號卷第3 頁背面至第4 頁）；又就被告持門號000000000 號、0000000000號行動電話與證人葉維泉持用門號0000000000號行動電話聯絡販賣海洛因等情，並有被告、證人葉維泉分別所持用上揭行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（見公訴人提出100 年7 月25日補充理由書所附92年度偵字第19872 號卷宗、臺灣板橋地方法院檢察署92年9 月10日92年板檢博明聲監字第000352號通訊監察書等件；部分譯文摘要詳如附表二所示）。此外，復有為警在被告所使用之車牌號碼3L－9863號自用小客車執行搜索時查獲之大麻1 包扣案及搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表等件在卷可證，上揭大麻1 包（淨重0.98公克，空包裝重0.44公克，經送法務部調查局鑑驗結果含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局92年12月12日調科壹字第060007638 號鑑定通知書1 紙在卷可佐（見92年度偵字第19871 號卷第91頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。是被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告固於本院審理時坦認有販賣海洛因犯行，惟其初為警查獲當時係否認有何販毒之情事，且案發迄今已有近10年之久，殊難查知其購入海洛因之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告否認犯行，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），而被告與證人葉維泉並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告販賣海洛因予葉維泉時主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。至販賣所得部分，本院綜合證人葉維泉前後證詞，佐以被告供承：伊賣毒品給葉維泉的頻率是2 個星期1 次等語（見本院卷第85頁背面），依有利被告之認定，認被告係於91年10月31日起至92年10月初止，連續以每2 星期1 次之頻率（即91年10月間、92年10月間各1 次，期間每月2 次之次數，共計24次）販賣海洛因予證人葉維泉，至於販賣海洛因之價金部分，依證人葉維泉於警詢時證稱：伊向被告購買海洛因每次最少1,000 元，最多購買6,000 元等語（92度偵字第19285 號卷第4 頁背面），認定被告販賣海洛因共24次中之其中1 次為6,000 元者外，其餘23次均為1,000 元，合計為29,000元。

三、綜上調查結果，本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命及持有第二級毒品大麻等犯行，均堪認定。

四、新舊法比較適用

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告張來坤行為後，刑法即已修正，惟由總統以華總一義字第09400014901 號令公布自95年7 月1 日施行。刑法施行法亦於95年6 月14日由總統公布，於95年7 月1 日施行。因修正後之刑法第2 條第1 項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為「從舊從輕」之比較。而於比較時，則應併就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。茲就被告行為後，法律變更之事項，分述如下：

⒈法定刑為罰金部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業經修正，修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元（銀元）以上。」，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，是修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。

⒉連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

⒊想像競合犯：新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年度第21次刑事庭會議參照）。

⒋減輕之規定：被告行為時，關於死刑之減輕規定，修正前刑法第64條第2 項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2 項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第65條第2 項係規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2 項則規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較新舊法適用結果，自以適用修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項之減刑規定對被告較有利。

⒌累犯部分：受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議）。

⒍修正後刑法第57條、第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年度第8 次刑事庭會議參照）。

⒎數罪併罰部分：修正前刑法第51條第5 款規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。修正後同款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，自應適用被告行為時即修正前刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑。

⒏綜合上述刑法各條文修正前、後之比較，並揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法之相關規定，予以論處。

㈡再毒品危害防制條例係於92年7 月9 日經總統以華總一義字第09200121930 號令修正公布，並自公布後6 個月即93年1月9 日施行，修正前毒品危害防制條例第8 條第2 項規定「轉讓第2 級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第8條第2 項之法定刑並無修正，就毒品危害防制條例第8 條第2 項本身而言，並無「法律變更」可言；至增訂之毒品危害防制條例第8 條第6 項固規定「轉讓毒品達一定數量者加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，行政院並於93年1 月7 日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準（業於98年11月20日更名為轉讓毒品加重其刑之數量標準，惟毒品之數量之標準並未變更），轉讓第一、二級毒品淨重分別為5公克、10公克以上，加重其刑至二分之一之數量標準乙種，惟本案既無積極證據可以證明被告轉讓之海洛因、甲基安非他命之重量各達5 公克及10公克以上，本無修正後刑罰加重規定之適用，是亦無庸比較新舊法，先予敘明，至被告於行為後，藥事法第83條第1 項之規定固於93年4 月21日亦有修正，惟於被告於轉讓甲基安非他命之行為時，毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑重於行為時之藥事法第83條第1項之法定刑，逕適用毒品危害防制條例之規定論處，爰不再為比較新舊法，併此敘明。又毒品危害防制條例再於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正施行第4條、第11條、第11之1 條、第17條、第20條、第25條條文。其中修正後該條例第4 條第1 項將販賣第一級毒品罪得併科之法定罰金刑由1,000 萬元以下提高為2,000 萬元以下，比較新、舊法結果，自以修正前舊法之規定較有利於被告。然修正後毒品危害防制條例第17條，除保留修正前「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定外，另增訂第2 項，規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」比較新舊法結果，則以修正後毒品危害防制條例第17條之規定，較有利於被告。而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，是綜合比較之結果，以適用修正後毒品危害防制條例第17條之規定之結果較有利於被告，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。

五、論罪科刑

㈠按海洛因、甲基安非他命、大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所定之第一級、第二級毒品，均不得販賣、轉讓及持有。查被告張來坤持海洛因多次販賣予葉維泉，另於每1 至2 月北上時居住於女友盧淑慧位於臺北縣泰山鄉之租屋處時，無償提供海洛因、甲基安非他命供盧淑慧及來訪之林莉淑施用，復購入大麻預供施用而持有，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項、第2 項之轉讓第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告上開販賣海洛因及轉讓海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；又被告每次轉讓毒品之數量僅供一次之施用量，業據證人盧淑惠、林莉淑證述其係藥癮發作時而向被告索討等情明確在卷，復無積極證據證明所轉讓毒品之數量已達毒品危害防制條例第8 條第6 項關於行政院所定持有毒品加重其刑之數量標準第2 條規定之淨重10公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項加重刑責之規定。

㈡次按想像競合犯或修正前刑法之牽連犯與連續犯競合時，即行為人之數行為所犯數罪，有修正前刑法之連續犯關係，又有想像競合或牽連關係之重疊現象時，為貫徹想像競合犯、牽連犯從一重處斷及連續犯以一罪論之立法意旨，應採先連續後牽連或想像競合犯之處理原則，就所犯之多數罪名，先將有連續關係者包括的認定以一罪論，然後再按想像競合犯或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之（最高法院99年度台非字第97號判決意旨參照）。是被告所犯多次販賣海洛因、多次轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為修正前刑法第56條之連續犯，各應以一罪論，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重者外，餘均應依法加重其刑。又依證人盧淑惠於警詢及偵訊中證稱：於90年間至92年4 月間都是被告提供海洛因給伊使用的；當時伊等是男女朋友，所以他身上有毒品時，都會拿一些來用等語（見93年度偵緝字第1131號卷第5 頁背面、95年度偵緝字第1615號卷第25至27頁），及證人林莉淑於偵訊中證稱：伊有向被告調毒品，有向被告調過海洛因及安非他命，伊犯藥癮，伊知道被告有在用，伊就會問他有無毒品，就會跟他要，伊只要沒有毒品都會找他等語明確（見95年度偵緝字第1615號卷第25至27頁、99年度偵緝字第2485號卷第3 頁背面至第4 頁），堪認被告曾同時轉讓海洛因及甲基安非他命予盧淑惠或林莉淑施用，是被告以一行為觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪，自應依想像競合犯之規定論處。被告先後多次轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品，應先論以一連續轉讓第一級毒品罪、連續轉讓第二級毒品罪，，已如前述，再依修正前刑法第55條想像競合之規定，從一較重論以連續轉讓第一級毒品罪，公訴意旨所認上開2 罪間應予分論併罰，尚有誤會，併予指明。再被告所犯上開連續販賣第一級毒品罪、連續轉讓第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢復查，被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重者外，餘均應依修正前法第47條規定加重其刑，並與連續犯之加重事由，依法遞加重之。

㈣復依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白，最高法院100 年度台上字第698 號、第3172號判決意旨參照。查被告於100 年3 月8 日偵訊時自白有將毒品提供予盧淑惠、林莉淑施用之事實（見99年度偵緝字第2485號卷第33頁），復於本院準備程序、審理時均自白有轉讓毒品予盧淑惠、林莉淑，其於偵、審中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至被告張來坤固於本院審理時自白連續販賣第一級毒品予葉維泉等情，且依辯護人為被告辯護稱：被告初於警詢、偵訊時因不知其所販賣海洛因之對象「YAMAKE」即為葉維泉，故於偵查中否認有販賣毒品之情事，其後始因辯護人提示卷證資料予被告閱覽後，才知「YAMAKE」之人即為葉維泉，應仍得援引毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑等語。惟查，被告初為警查獲當時，為警提示葉維泉之照片及通訊監察譯文後，經其供稱：伊認識葉維泉，伊沒有販賣海洛因給葉維泉，依通訊監察譯文之內容顯示伊有叫葉維泉來，但是是要叫他買毒品解藥給伊，並不是伊要賣毒品給他，伊也沒有叫林莉淑或盧淑惠拿毒品給葉維泉等語（見92年度偵字第19872 號卷第9 頁背面至第10頁），於偵查中僅供陳監聽譯文中之「阿奇」為其本人，惟始終否認有販賣毒品給他人或拿毒品給林莉淑、盧淑惠販賣等情，是被告初於警詢時業已為警提示葉維泉之照片，仍矢口否認販毒情事，復於偵查中也未曾提及有販賣毒品予他人之事情，其於審理中空言指稱因未看到葉維泉之照片而不知「YAMAKE」即為葉維泉云云，顯屬無據，要難採為對被告有利之認定，辯護人上開所指情節，不能認定被告於偵查中已有自白販賣毒品之事實，即無從援引毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈤又被告經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額，業經本院認定如上所述，尚屬有限，且販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌就被告所販賣之第一級毒品海洛因之數量尚屬非鉅，次數亦非多，各次販賣所得為1,000 元及6,000 元間，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，且被告販賣第一級毒品之對象僅為葉維泉1 人，次數共24次，且至多僅為6,000 元，亦僅相當於數克，重量非鉅，其以情節論，惡性容非重大，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑死刑或無期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為連續販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑，並就法定刑併科罰金部分，先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不予加重）。

㈥爰審酌被告素行非佳，有如事實欄記載之前案科刑紀錄，其為國中畢業，竟未思以正途謀生，而圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣、轉讓及持有毒品，使毒品流落市面，毒害他人，惟其犯後終能坦認全部犯行，態度尚稱良好，且其持有之大麻數量非鉅等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款之規定定如主文所示之應執行之刑。

㈦按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條定有明文。查被告前經臺灣板橋地方法院檢察署於95年9 月19日發布通緝，始於99年9 月4 日為警緝獲歸案，並非自動歸案接受審判，此分別有臺灣板橋地方法院檢察署95年9 月19日板檢榮偵明緝字第4839號通緝書、桃園縣政府警察局大園分局通緝案件移送書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件在卷可稽，又被告上開所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其宣告刑逾1 年6 月，亦不符上開減刑條例第3 條所定之要件，是依上開法律規定，被告上開犯行均不得予以減刑，併予敘明。

㈧本件扣案之大麻驗餘淨重0.98公克，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，包裹上開大麻之包裝袋1 個，係用於防止上開大麻裸露、潮濕，便於攜帶、持有，爰依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收。又扣案之手機2 支（附掛門號0000000000號、000000 0000 號通話晶片卡），係被告所有供與葉維泉聯絡販毒所用之物，業據被告供明在卷，與未扣案之販賣第一級毒品所得共29,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，上開未扣案販賣第一級毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，因本案被告販賣毒品所得財物為金錢，自無追徵其價額之問題，併予敘明（最高法院93年度台上字第4584號判決意旨、99年度第五次刑庭會議決議參照）。至起訴書所載為警查獲時另扣有海洛因（毛重共4.1 公克）、甲基安非他命（毛重共8.1 公克）等物，固分別為第一級毒品及第二級毒品，惟經被告供明上開毒品係為供自己所施用在卷（見本院卷第85頁），與其餘扣案物品，均乏積極事證證明與本案販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行有直接關連，況上開海洛因及甲基安非他命，業經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第220 號被告施用第一、二級毒品一案諭知沒收銷燬在案，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第59條，修正前刑法第56條、第55條、第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝到庭執行職務。