最高法院一○○年度台上字第二一○六號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第二一○六號

上訴人

王火祥

訴訟代理人

葉繼升律師

被上訴人

希浦精密製作股份有限公司

法定代理人

謝仲和

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年七月五日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第九七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人原為伊之法定代理人，於公司設立後，竟於民國九十二年三月二十一日及四月十六日以轉帳之方式，陸續取回其繳納之股款新台幣（下同）四十萬元、四百萬元，復返還訴外人即股東陳和源之股款八十萬元，致伊之資本減少五百二十萬元，上訴人犯有公司法第九條第一項後段之罪，並經刑事法院判處罪刑確定，自應對伊負損害賠償責任等情，爰依民法第一百八十四條第一項、公司法第九條第二項規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，求為命上訴人給付五百二十萬元，及自民事準備狀㈠繕本送達上訴人翌日即九十四年五月二十七日起加計法定遲延利息之判決。（被上訴人逾上開金額之請求，經第一審判決其敗訴後，未據其聲明。）上訴人則以：被上訴人設立後，僅股東謝靜雯曾繳足股款，但已將其股份讓與伊，其餘股東均未繳足股款，不得行使股東權利。

而被上訴人於九十五年八月十八日業遭主管機關撤銷登記，應行清算程序，原有董事會、董事之職權因此停止，訴外人即股東謝仲和猶以董事長身分召集董事會，並以該董事會決議召集臨時股東會，乃無召集權人所為召集，其決議選任謝仲和為清算人應屬無效，謝仲和不得代表被上訴人訴請上訴人賠償損害。且被上訴人訴請給付股款，是為繼續經營公司，顯與清算之目的相悖。另被上訴人縱因營運資金不足而受有損害，應係股東謝仲和、江月里始終拒不繳納股款所致，與伊之行為欠缺因果關係。況謝仲和自始即知悉並同意發還股款予陳和源，於接任董事長後，復未對其他股東催繳股款，自屬與有過失，應減輕或免除伊之賠償金額等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人（公司法第二百十三條參照），清算中公司亦同。被上訴人於九十五年八月十八日遭經濟部撤銷登記，應進行清算，依公司法第三百二十二條第一項前段規定，由董事即謝仲和、陳和源、謝靜雯（下稱謝仲和等三人）、上訴人共同擔任清算人。謝仲和等三人於九十八年十月二十六日召開之會議，雖名為董事會，實質係針對清算事務之執行（即將由何人召集股東會一事）為決議，不因其會議名稱即變異其會議之性質，而清算人會議召集之程序法無明文，難認謝仲和無權邀集清算人開會。謝仲和等三人既均同意授權謝仲和召開股東會，已符合公司法第三百三十四條準用同法第八十五條第一項後段所定，清算事務之執行應取決於清算人過半數之同意。謝仲和於同年十一月十九日召集股東會，經代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東決議選任謝仲和代表公司就上訴人擅自取回及發還股款所生損害賠償一事，對上訴人提起訴訟，依上說明，謝仲和為有代表權人。上訴人雖抗辯有股東未繳足股款，不得享有股東權利，所作決議不合法云云，惟對於發起人延欠應繳股款，公司法未設失權規定，僅得依民法債務不履行之規定處理，除契約經解除外，非當然喪失發起人之資格，上訴人所為抗辯，尚難憑採。被上訴人既已完成設立登記，具有獨立之法人格，股東之股款屬公司所有，不得任意取回。上訴人於擔任被上訴人董事長時，陸續取回其股款四十萬元、四百萬元，復發還陳和源所繳之股款八十萬元，因而觸犯公司法第九條第一項後段之罪，經台灣桃園地方法院九十四年度簡字第九一號判處有期徒刑四月確定。被上訴人因其行為導致資本減少五百二十萬元，自得依民法第一百八十四條第一項、公司法第九條第二項規定，請求其賠償損害，此應屬清算業務中之收取債權。上訴人另稱謝仲和自始同意其發還股款予陳和源，不應令其單獨負責云云。惟查該股款之發還，發生於上訴人擔任法定代理人即董事長期間，其本應注意公司資本之維持，不得僅憑謝仲和之意見即任意發還股款，且謝仲和接任董事長後，是否向股東催繳股款，亦與被上訴人所受損害無涉，均難以減輕或免除上訴人之賠償責任，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張暨聲明證據為不足取及不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴。

按公司法第二百十三條規定：「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」，被上訴人於九十四年三月十八日提起附帶民事訴訟，原未以監察人為法定代理人，而以原董事長謝仲和自命為法定代理人，其代理權固有欠缺，惟嗣遭經濟部撤銷登記而進入清算程序時，既由逾半數董事即清算人授權謝仲和召開股東會，復於股東會中選任謝仲和代表執行清算業務，進行本件訴訟，謝仲和因股東會之選任取得合法代理權後，續行本件訴訟，依民事訴訟法第四十八條規定，原有之欠缺視為業已補正。且合法代理權乃訴訟要件之一，不問訴訟程序如何，法院均應依職權調查之，苟非不能補正，應以裁定酌定期間命為補正，該裁定期間並非不變期間，故當事人依裁定應補正之行為，雖已逾法院之裁定期間，但於法院尚未認其所為之訴訟行為為不合法予以駁回前，其補正仍屬有效，法院不得以其補正逾期為理由，予以駁回，亦非受民事訴訟法第一百九十六條失權規定之限制。又按公司法第一百六十五條第一項規定，股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，係指尚須經過更換名義即所謂「過戶」之手續，始得以其轉讓對抗公司，如未完成過戶手續，自不得向公司主張因受讓股份而享有開會及分派股息或紅利之權利（參見本院六十年台上字第八一七號判例）。查謝靜雯登記為被上訴人之股東，享有股份五萬股，並已經登載於股東名簿之上（一審更一卷㈡一○三頁），縱令謝靜雯之股權變動事項係屬事實，然既未辦理變更登記，依上開規定，仍不得以之對抗被上訴人，故其參加被上訴人之股東會，並無違法。

上訴論旨，執此並就其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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